裁判字號：最高法院90年台上字第5570號刑事判決
裁判日期：民國90年09月07日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十年度台上字第五五七○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第七六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以起訴事實，認被告甲○○與 謝長和 、 梁顯東 （均另案起訴審判）明知坐落高雄縣○○鄉○○段一五五之三五、三六、三七、三八號土地為私有山坡地，竟共同意圖為自己不法之利益，未經主管機關許可及土地所有權人同意，由被告與梁顯東於民國八十五年八月間合夥向不特定建築商承包廢棄物之處理，且由被告僱用謝長和於上開土地私設垃圾場竊佔供己使用，並向前來傾倒廢棄物之卡車司機收費牟利，毀損水土保持之維護設施，嚴重污染環境，於八十六年七月二十七日十四時許為警當場查獲，被告係一行為觸犯水土保持法第三十二條第一項及刑法第三百二十條第二項之想像競合犯云云。經審理結果，與原審法院於八十六年十二月十六日以八十六年度上易字第二四二三號科刑確定判決所認被告竊佔之犯罪事實間，時間緊接，犯罪手法相同，顯係基於概括犯意犯同一之罪名，屬連續犯為裁判上之一罪，依審判不可分之原則，該案判決之確定效力應及於本件之全部犯罪事實。因而維持第一審依刑事訴訟法第三百零二條第一款諭知免訴之判決，駁回檢察官之第二審上訴，並引用第一審判決所記載之理由。
惟查免訴判決，應記載其理由，刑事訴訟法第三百零八條定有明文，依同法第三百六十四條之規定，且為第二審判決所準用；故適用同法第三百零二條第一款諭知免訴之判決，對於被告被訴之犯罪事實，及其不利之證據資料，如何因同一案件業經法院為實體上之判決確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由（包括理由不備）之違法。又水土保持法第三十二條第一項關於在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用部分，係對於無使用權人擅自墾殖或占用所設之刑罰規定，屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，本含有竊佔罪之性質。且竊佔罪為即成犯，一經竊佔，犯罪即行成立，至竊佔後之繼續佔據使用，乃狀態之繼續而非行為之繼續。再連續犯之一部事實已經判決確定者，對於構成連續犯裁判上一罪關係之其他連續犯罪，固應依前揭規定，為免訴之判決；然刑法第五十六條之連續犯，除客觀上須具備連續數行為犯同一之罪名外，在行為人主觀上尤須出於概括之犯意，始得成立，此所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若係另有新犯意發生，縱與確定判決所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能認係連續犯，自不得遽為免訴之諭知。經核原審法院於八十六年十二月十六日所為八十六年度上易字第二四二三號確定判決，係確認被告自八十三年六月間起，未經土地共有人 謝進南 、 謝川中 之同意，擅自竊佔謝進南、謝川中所共有坐落高雄市○○區○○○○段○○○○號土地，供不特定人倒棄廢土，每輛卡車廢棄物收取新台幣一百五十元，計竊佔土地面積○‧一一六公頃，於八十五年六月間，經高雄市政府環保局報警查獲，因而維持第一審依竊佔罪論處被告罪刑（處有期徒刑八月）之判決，駁回檢察官及被告之第二審上訴，有該確定判決正本附卷可稽（偵查卷第二頁至第六頁），則上開確定判決所確認被告竊佔之犯罪時間為八十三年六月間。而本件檢察官起訴事實，認被告未經主管機關許可及土地所有權人之同意，與梁顯東等人在他人私有之山坡地，即坐落高雄縣○○鄉○○段一五五之三五、三六、三七、三八地號土地，擅自竊佔私設垃圾場供己使用，供人傾倒廢棄物收費牟利之犯罪時間，係八十五年八月間，與確定判決認定竊佔犯罪完成之時間即八十三年六月間，相隔達二年二月之久，已難謂犯罪時間緊接。且被告在檢察官偵查中亦供稱：「我原本在小港傾倒，被人告（指確定判決所認定之事實），然後改到赤崁段大坪頂倒了約六個月」（第二○三六三號偵查卷第一八○頁反面），倘屬無訛，被告係因前案在高雄市○○區○○○○段竊佔他人土地供人傾倒廢棄物，被查獲後，方另行為本件之犯行，則是否係另行起意而為？即待明辨。第一審原以八十七年度訴字第七八八號判決諭知本件免訴，檢察官不服提起第二審上訴，指摘本件與前案不僅犯罪地點不同，犯罪型態亦異，應屬另行起意。原審以八十七年度上訴字第一二八九號判決將上揭第一審判決撤銷發回更審時，亦執此指出得否認係連續犯而為免訴之諭知有待詳查審酌。但第一審之更審判決（八十七年度訴更字第三號），就原審發回意旨所指出不利於被告之證據資料，並無隻字片語述及，逕謂本件與前案之犯罪時間緊接，猶認係連續犯而為免訴之諭知。原判決疏未注意及此，仍予以維持，並引用第一審更審判決所載之理由，顯屬違背法令。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有發回更審之原因。被告被訴竊佔部分，雖屬不得上訴第三審之罪名，但與得上訴部分，有審判不可分之關係（公訴意旨認係裁判上之一罪，實為實質上之一罪），應一併予以發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十三日