裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1056號刑事判決
裁判日期：民國108年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1056號上訴人即被告 陳凱欣 指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第788號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度少連偵字第157號、107年度偵字第10787、13980號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國107年5月22日凌晨1時10分許，在高雄市○○區○
○○路○○○號享溫馨KTV店之V05包廂內，以新臺幣（下同）1500元之代價，將愷他命1包（毛重約1公克）販賣予 許振溢 。
㈡於107年6月1日某時許，在高雄市金巴黎舞廳內，以5000
元之代價，向綽號「 阿偉 」之成年男子購得愷他命約5公克後，旋於同年6月3日凌晨2時40分許，在高雄市○○區○○路○○○號杜拜汽車旅館之603號房內，以2800元之代價（尚未實際收取價金即遭查獲），將愷他命1包（毛重約2公克）販賣予少女朱○慈（00年00月生，姓名年籍詳卷）。嗣於同日凌晨3時許，在上開旅館房間內為警執行搜索，當場扣得附表編號一、三至四所示之物，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、原審被告許振溢於原審判決有罪後，未據上訴已確定。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第77頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱，核與證人朱○慈、許振溢於警詢及偵查證述、證人 彭彥禎 、 陳彥嘉 於警詢證述情節相符，並有指認紀錄表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、扣押物品照片、通訊軟體簡訊翻拍照片、蒐證照片、自願性同意搜索筆錄附卷可稽。而扣案附表編號一所示之物，經送交高雄市立凱旋醫院鑑定後，檢出第三級毒品愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院107年7月31日高市凱醫驗字第54364號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第123頁）在卷足憑。
㈡被告於原審供稱：「我要幫家裡分擔一些經濟，所以我去賣
毒品」等語（原審卷第117頁），足認其確有販賣第三級毒品以營利之犯意無訛。綜上證據，足認被告上開任意性自白與事實相符，並有證據補強。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級
毒品罪，共2罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕部分：
⒈被告就上開犯行於偵查及審判中均自白在卷，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉辯護人固為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，然刑法第
59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。而被告販賣愷他命之數量及金額均非甚微（1500元、2800元），且其在KTV店及汽車旅館等大眾旅宿及休憩場所內交付毒品，影響社會治安嚴重，其所犯販賣第三級毒品罪，經依法減輕後，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形。從而揆諸前揭說明，被告尚無刑法第59條規定之適用，辯護人所辯上情，尚難遽採。
3.【販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段加重其刑規定之適用】(最高法院101年第8次刑事庭會議參照)。本件被告販賣第三級毒品予少女朱○慈部分，依上開說明，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，併予敘明。
三、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌其販賣第三級毒品之類型（愷他命）、數量及對價，犯後態度（坦承犯行），其生活環境及個人品行（現年21歲，自述高職肄業，曾從事餐飲業、加工業、旅行社，未婚，被告之前科紀錄）等一切情狀，就其販賣第三級毒品2罪，各量處有期徒刑3年6月及3年8月，另考量其所犯二罪，係於短時間內（約10日）所為之販賣毒品犯行等情狀，定其應執行之刑為有期徒刑4年10月。
㈡原審並敘明沒收部分：
1.扣案附表編號一所示之愷他命，業經被告自承為販賣所餘之物，至其包裝部分與第三級毒品本身不能或難以析離，俱屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2.扣案附表編號二至三所示之行動電話，均為被告聯絡毒品買家所用，為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各在其所屬犯罪行為項下宣告沒收。
3.被告犯罪所得1500元，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，在其所屬犯罪行為項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.扣案附表編號四所示之物，卷內並無相關證據足認與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意主張原審量刑及定執行刑過重，應依刑法第59條規定減輕其刑等情，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，並經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年11月12日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月12日
書記官賴梅琴附表：
┌─┬─────────┬─────────────┬──────────┐│編│扣押物品│數量│備註││號││││├─┼─────────┼─────────────┼──────────┤│一│愷他命│1包（毛重約2公克，驗後淨重│重量出處見警一卷第41││││1.739公克，含包裝袋1個）│頁、偵一卷第123頁│├─┼─────────┼─────────────┼──────────┤│二│門號0000000000號│1支（含SIM卡1枚）││││行動電話（廠牌：│││││iPhone。序號：3585│││││00000000000號）│││├─┼─────────┼─────────────┼──────────┤│三│行動電話（廠牌：│1支（含SIM卡1枚）││││iPhone。序號：3566│││││00000000000號）│││├─┼─────────┼─────────────┼──────────┤│四│行動電話（廠牌：│1支（含SIM卡1枚）│朱○慈所有│││iPhone。序號：3520│││││00000000000號）│││└─┴─────────┴─────────────┴──────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。