裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第263號刑事判決
裁判日期：民國105年02月18日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第263號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許國棟選任辯護人吳春生律師
林清堯 律師被告 呂品 審上列上訴人因傷害案件，不服本院高雄簡易庭104年簡字第1004號中華民國104年6月24日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第3856號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於許國棟部分撤銷。
許國棟犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、 呂品審 與許國棟2人係鄰居，素有怨隙。其2人於民國104年1月6日18時45分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前，因細故發生爭執，竟各基於傷害他人身體之犯意，許國棟先持裝有不明物體之袋子，朝呂品審左前胸揮擲，呂品審則以右拳猛打許國棟戴有安全帽之頭部，並互相拉扯，致呂品審受有左前胸擦挫傷，許國棟則受有右額挫傷併輕微腦震盪之傷害。
二、案經呂品審、許國棟訴由高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。本件上訴人即被告許國棟之辯護人爭執證人呂品審於警詢時陳述之證據能力。經查，卷內證人呂品審之警詢筆錄，與其偵查筆錄大致相符，並非證明犯罪事實存否所必要，並無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定明確。本件被告許國棟之辯護人爭執證人呂品審於偵查中陳述之證據能力。查證人呂品審於偵查中向檢察官所為之陳述，係依證人身分經具結後而為陳述，以偽證罪責擔保其信用性，依卷附筆錄並未顯示陳述時之外在環境有何違法不當訊問或受不當影響之情事，復從未表示檢察官有何違法不當訊問之情形，則證人呂品審於偵查中陳述之客觀條件及環境並無顯有不可信之情況，依上述規定，自得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，則除被告許國棟之辯護人爭執證人呂品審於警詢時及偵查中陳述之證據能力外（業據本院論述如上），其餘均同意作為證據（見簡上卷第54頁、83頁反面），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告呂品審坦承有前揭傷害犯行；被告許國棟則堅詞否認有何涉犯傷害犯行，並辯稱：伊被呂品審打中頭部就暈了，且伊個子比較矮，袋子就揮來揮去。袋子是裝米的塑膠袋，裡面的空袋子跟外面的袋子是一樣的，案發當天是呂品審先以身體撞伊云云；被告許國棟之辯護人亦以：本件是許國棟先在路邊被呂品審撞擊，呂品審提出的影像畫面只擷取後段部分，而前面兩人擦身而過的錄影畫面卻沒有擷取或留存，但呂品審其實在偵查中有陳述在打架之前二人有擦身而撞到。從勘驗的影像畫面來看，許國棟所揮擊袋子第一下打到左肩，第二下打到左前胸部分，不足以造成左前胸挫傷。呂品審對於許國棟的不友善狀況已經不是第一次，先前呂品審先曾等在鐵捲門外，等許國棟一開門就打許國棟一個耳光，然後就跑掉，呂品審有因此被判拘役30天，雖然呂品審也有告許國棟毀損車子，但檢察官已為不起訴處分。本件呂品審出手比較重，許國棟所受的傷也比較重，二人都一樣的刑責明顯不公。許國棟不構成傷害罪，因為許國棟沒有打中，故應該是無罪。如鈞院認為構成傷害罪，比較輕重程度及呂品審歷次的狀況，許國棟應該判比較輕，呂品審應該判比較重云云，為被告許國棟辯護。
二、經查：
（一）被告呂品審於上揭時、地，徒手毆打告訴人許國棟，致許國棟受有右額挫傷併輕微腦震盪傷害之事實，除據被告呂品審自承在卷（見警卷第1至3頁、偵卷第12至13頁、簡上卷第28至32、51至55、68至69、82至90頁），並據告訴人許國棟指訴綦詳（見警卷第4至7頁、偵卷第12至13頁），復有監視器錄影畫面翻拍照片4張、財團法人天主教聖功醫院2015年1月6日第109948號診斷證明書及本院勘驗筆錄（見警卷第8、14、簡上卷第67至68頁、第83頁反面）在卷可參，是此部分之事實，堪以認定。
（二）被告許國棟於上揭時、地，持袋揮擊告訴人呂品審之事實，除據被告許國棟自承在卷（見偵卷第6至7頁，簡上卷第82至90頁），並據告訴人呂品審指訴綦詳（見偵卷第12至13頁），復有監視器錄影畫面翻拍照片4張、長庚醫療財團法人高雄長庚醫院104年1月6日第0000000000000號診斷證明書及本院勘驗筆錄（見警卷第8、14、簡上卷第67至68頁、第83頁反面）在卷可參，是此部分之事實，首堪認定。又被告許國棟及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查「上訴人即被告許國棟持布袋揮打被告呂品審2下，
1次擊中左肩部位，1次擊中左前胸部位」等情，業據本院105年1月21日當庭勘驗監視器錄影畫面屬實，此有本院勘驗筆錄在卷可佐（見簡上卷第83頁反面），是被告確有許國棟持袋揮打並擊中告訴人呂品審左前胸部位無訛，被告許國棟及其辯護人辯稱被告許國棟持袋未打中告訴人呂品審云云，顯屬不實，而不可採。至被告許國棟及其辯護人又辯稱：告訴人呂品審先以身體撞擊被告許國棟之方式挑釁，被告許國棟才持袋反擊，其袋內僅裝塑膠袋，告訴人呂品審不致於受有左前胸擦挫傷之傷害云云，然被告許國棟既自承此一舉動係為反擊告訴人呂品審，應會選擇有效之反擊方式，豈有僅持空袋揮打，難生痛養而足以反擊之理？衡情袋內必裝有若干物品，始能藉由揮甩袋身產生反擊之效；況告訴人呂品審所受之「左前胸擦挫傷」傷害，本屬輕微，縱被告許國棟所持袋內物品非重，在迅速揮擊之情況下，亦不難造成此一傷害，是被告及其辯護人前揭所辯，應屬卸責之詞，礙難憑採。又按互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在（最高法院92年度台上字第3039號判決意旨參照）。參以本院勘驗筆錄所載，被告許國棟於案發時頭戴安全帽，告訴人呂品審則穿著淺色上衣，被告許國棟突然以右手持一個袋子往告訴人呂品審身上揮擊，而告訴人呂品審亦以右拳猛打被告許國棟頭部，則被告許國棟不論是否先遭呂品審以身體碰撞之方式挑釁，其持裝物品之袋子揮打呂品審之行為，揆諸上揭說明，非屬於排除侵害之必要行為，而係互毆至明，堪認被告許國棟主觀上確有傷害他人身體之犯意無訛。是被告許國棟及其辯護人前揭所辯，尚非可採。
（三）綜上，本案事證明確，被告2人傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告呂品審、許國棟2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
四、原審就被告呂品審部分，認定罪證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，併審酌被告呂品審前曾因傷害案件，經本院以102年度易字第486號判決判處拘役30日確定，此品行資料有被告呂品審之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，被告呂品審仍不知悔改，不思以理性方式解決紛爭，僅因細故，恣意傷害告訴人許國棟，被告呂品審漠視法律保護他人身體法益之規範，且迄未達成和解，賠償告訴人許國棟所受損害，實屬不該。復考量被告呂品審犯罪之動機、手段及所受傷勢；兼衡被告呂品審於警詢自陳教育程度為大專畢業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，就其所犯上開傷害罪，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，其認定事實、適用法律及量刑尚屬妥適。檢察官據告訴人許國棟之請求提起上訴，請求量處較原判決更重之刑部分，屬無理由，應予駁回。
五、至原審就被告許國棟部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之，最高法院99年度台上字第4568號刑事判決可供參照。查本案被告呂品審前即曾因細故毆打告訴人許國棟，經本院以102年度易字第486號判決判處拘役30日確定，此次乃係第2次傷害告訴人許國棟，而被告許國棟則係第1次傷害告訴人呂品審；又此次告訴人許國棟所受之傷害「右額挫傷併輕微腦震盪」，較之於告訴人呂品審所受之傷害「左前胸擦挫傷」，應屬較重，是被告2人之犯罪次數、情節及犯罪所生之損害等情狀，均有不同，原判決卻將被告呂品審與被告許國棟量處相同之刑度，未個別審度，自有未洽。被告許國棟此部分之上訴意旨，尚非無據；至被告許國棟及其辯護人均執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當部分，則無理由。惟既原判決有前述量刑不當之處，並經本院審酌前揭量刑情狀，認被告許國棟應依前揭量刑事由而處以較輕之刑，自應由本院將原判決關於許國棟傷害部分撤銷改判。
六、爰審酌被告許國棟前曾因傷害案件，經本院以80年度易字第2824號判決判處拘役50日確定，此品行資料有被告許國棟之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，被告許國棟仍不知悔改，不思以理性方式解決紛爭，僅因細故，恣意持袋毆擊告訴人呂品審，漠視法律保護他人身體法益之規範，且迄未達成和解，賠償告訴人呂品審所受損害，實屬不該。復考量被告許國棟犯罪之動機、手段及告訴呂品審所受傷勢；兼衡被告被告許國棟於警詢時自陳教育程度為國小畢業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，以資警惕。至被告許國棟持以傷害告訴人呂品審之袋子1個，本院審酌未經扣案，復缺乏確切事證足認為被告許國棟所有，且非違禁物，為免事後執行不便，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國105年2月18日
刑事第十三庭審判長法官林柏壽
法官賴建旭法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年2月18日
書記官林勁丞附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。