裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第2136號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2136號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人薛任智律師
熊賢祺律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7670、7986號），本院判決如下：
主文乙○○明知為偽藥，而販賣，未遂，處有期徒刑參月。扣案之仿冒商標之偽藥「威而鋼」共計貳拾肆顆，均沒收。
犯罪事實
一、被告乙○○係位於臺中縣大里市○○路○段○○○號「進口夫妻情趣禮品店」(下稱情趣禮品店)之負責人，明知藥品須先取得主管機關行政院衛生署許可後始得販賣，不得販賣偽藥或禁藥，亦不得販賣侵害他人商標專用權之商品，且明知其於民國97年3月4日，向姓名年籍不詳自稱「 阿文 」之成年人，以每瓶新臺幣(下同)2,000元之價格，購買之威而鋼係未經核准擅自製造之偽藥，且係他人仿冒美商輝瑞產品公司(下稱輝瑞公司)在中華民國所取得商標權之商品。嗣臺中市警察局第六分局協和派出所警員 陳俊維 等人於97年3月16日晚間11時10分許執行誘捕勤務，由陳俊維進入上址情趣禮品店，佯稱要向乙○○購買威而鋼，乙○○竟以營利為目的，基於販賣仿冒商標商品威而鋼偽藥之犯意，允諾以每顆300之價格，販賣2顆威而鋼予陳俊維，陳俊維隨即表明身分並予盤查，乙○○因而販賣仿冒之威而鋼偽藥未遂，並經警當場扣得仿冒之威而鋼26顆(其中2顆經送鑑驗用罄，尚餘24顆）。
二、案經輝瑞公司委任 劉騰遠 律師訴由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○及其選任辯護人對於卷內書面證據資料之證據能力並未有所爭執，迄於言詞辯論終結前，亦未主張有何刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認其已同意本件(含偵查卷及調查筆錄)卷內之書面證據資料均得作為證據，且經本院審酌後，認本件卷內證據資料並無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承於97年3月4日以2,000元之價格，向姓名年籍均不詳自稱「阿文」之成年人購買扣案之威而鋼藥品之事，惟否認有何販賣仿冒商標偽藥之犯行，辯稱：伊不知所購買的威而鋼是偽藥，且是要自己服用云云。經查：
(一)、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力，最高法院96年度臺上字第2333號、96年度臺上字第6434號、95年度臺上字第4538號判決意旨參照。
本件證人即警員陳俊維於本院審理中證稱：伊與其他同勤的員警均未曾進過上開情趣禮品店，當天伊是執行仿冒專案勤務，經過上開情趣禮品店，即喬裝客人進入詢問是否有販賣增加男性性功能的藥品，被告問伊要持久或是堅挺用，就開始介紹持久是有持久液用擦的，若要堅挺是有犀力士或是威而鋼等物，介紹持久液的功能、效用之後，伊詢問是否有販賣犀力士、威而鋼等物，被告表示有威而鋼，伊詢問1顆賣多少，被告稱1顆300元，伊表示要購買2顆並稱錢不夠而出去外面，再進入店內時，伊看到被告從二樓走到店面，手上拿著裝著威而鋼的塑膠袋，當天向被告購買威而鋼係為了查探被告有無販賣偽藥，被告並未向伊表示其亦有在服用威而鋼且效果不錯之事，伊並無直接詢問被告有無威而鋼，因伊不知道被告有販賣此物，無從拜託被告一定要販賣給伊等情(見本院卷頁88至90)，足見當證人即警員陳俊維詢問表示欲購買威而鋼時，被告即稱有威而鋼及1顆賣價係300之事，顯見被告原已有販賣扣案之威而鋼偽藥的犯罪意思，僅因證人陳俊維之引誘而使被告暴露犯罪事證，依上揭說明，係屬偵查犯罪之技巧，有其必要性且未違背正當法定程序，自具有證據能力；且證人陳俊維亦證稱：扣案之塑膠罐內裝有仿冒的威而鋼禁藥係被告從一樓至二樓樓梯間的櫃子內取出的等語（見本院卷頁89），足見證人陳俊維佯裝顧客向被告詢問有關增加男性性功能之藥品，經被告主動告知有威而鋼等藥品，並將扣案之威而鋼偽藥以1顆300元之價錢出售予證人陳俊維一情應屬無誤，並有證人陳俊維於97年3月16日所作之臺中市警察局第六分局協和分駐（派出）所臨檢紀錄表在卷足佐，是被告辯稱扣案之威而鋼係由自己服用之詞，尚非可信。
(二)、又被告於本院審理中供稱：伊以前曾經到西藥房購買過，
當時是以300元價錢購得，故伊出價300元賣出等語（見本院卷頁92），又被告於檢察官偵訊時供稱：真品威而鋼一顆批發價約360元，伊買1顆約60元，伊也覺得奇怪等語（見臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第7670號卷頁8反）等語，是被告明知威而鋼市價與其所購入之扣案的威而鋼偽藥價錢顯有差距，且心生懷疑；又本院於97年
9月30日當庭勘驗輝瑞公司告訴代理人劉騰遠律師提出威而鋼真品100公絲四錠裝樣品一盒，以目視勘驗結果為：
威而鋼真品與扣案之威而鋼均為藍色，惟真品威而鋼為亮藍色，扣案之威而鋼為灰藍色，且真品威而鋼厚度、寬度較扣案之威而鋼扁、窄，二者其上正反面的刻字「VGR100」、「Pfizer」內容均屬相同，真品威而鋼刻字較不深，扣案之威而鋼較深（見本院卷頁87），且核以輝瑞公司於97年5月12日以輝西藥（97）法字第L025-08號函覆扣案之威而鋼鑑定事宜結果為：二、貴局提供之檢體，經本公司委請獨立實驗室以科學儀器分析，認該檢體與本公司「威而鋼VIAGRA」真品成分組成有極大不同，判定為不同產品（如附件之實驗室報告），故該檢體應屬違反藥事法規定之偽藥（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度核退字第831號卷頁8），復參以上開回函所附之華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室以 傅立葉 轉換紅外線分光儀（FT/IR）檢驗報告之檢驗結果：檢體00000000-0000
0：S860670（紅色圖譜）與真品Authentic100-mgViagraLoZ000000000（黑色圖譜）經由FT/IR(穿透式）圖譜比對，發現檢體與真品之圖譜部分類似，但透過完整分析圖譜（550cm﹣1~4000cm﹣1）與放大分析圖譜（550cm﹣1~1700cm﹣1）之波形比對之後，兩者成分組成有極大的不同，故判定檢體和真品為不同產品（見上開第831號核退卷頁10），足證扣案之威而鋼確實為偽藥；是綜此，被告明知其所購入之扣案的威而鋼與威而鋼真品價錢差距甚大且心生懷疑，而扣案之威而鋼經送檢驗確實為偽藥，是被告辯稱其不知扣案之威而鋼是偽藥之詞，顯係臨訟卸責之詞，無法採信。此外，並有現場查獲照片2張、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標註冊簿、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢單等存卷可查，故本件事證明確，被告上揭犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥未遂罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品未遂罪。另按刑法上關販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別(最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨足資參照)；查本案證人陳俊維自始即無買受仿冒之威而鋼之真意一節，業據證人陳俊維於本院審理時具結證述明確在卷(見本院卷頁90反)，故證人陳俊維實無購買仿冒之威而鋼之意思，事實上亦不能真正完成買賣，惟揆諸前揭判決意旨，被告既有販賣之故意，且已著手販賣行為，仍應論以販賣仿冒商標商品威而鋼偽藥罪之未遂犯，並依法減輕之。又被告以一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪，觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。爰審酌被告非自正常管道取得扣案之威而鋼藥品，竟將此扣案之威而鋼偽藥予以販賣，對購買者之身體健康危害非輕，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，被告犯罪後未能坦認犯行之態度，亦未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如
主文所示之刑。另扣案之仿冒商標之偽藥「威而鋼」共計26顆，扣除2顆鑑驗用罄外尚餘24顆，應依商標法第83條規定，予以宣告沒收。
四、末按最高法院67年臺上字第2500號判例：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，衹要以營利為目的，將禁藥入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂。」最高法院69年臺上字第1675號判例：「藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以意圖營利為目的，將偽藥或禁藥購入或將偽藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。如基於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後，另行起意售賣，正當看貨議價尚未賣出之際，即被警當場查獲，其犯罪尚未完成，自僅能以未遂論。」以上二判例，均以意圖營利為「販賣」罪之構成要件，故雖有買入或賣出之行為，如無營利之意圖時，即不構成「販賣」罪；經查，本案被告否認有自97年3月初起販賣威而鋼偽藥給不特定人之情事，且本件除證人陳俊維雖到庭證稱：製作調查筆錄時，被告表示其並非販賣給熟識之人，且當時伊係喬裝客人進入，被告亦有賣給伊之情(見本院卷頁89)外，尚未有其他證據可資證明有何人向被告購買仿冒威而鋼之事實，故尚難遽認被告購入扣案之威而鋼偽藥時，已構成意圖營利之販入行為或有販賣仿冒之威而鋼偽藥予不特定人既遂之犯行，是公訴意旨認為被告自97年3月初起，在上址情趣禮品店，以每顆
300元之價格，將扣案之威而鋼偽藥販賣予不特人一節，是公訴人所舉證據，就此部分尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有販賣偽藥、仿冒商標商品既遂之犯行，原應就此部分為被告無罪之諭知，但因此部分與前揭論罪科刑部分，係屬包括一罪之集合犯概念，僅論以一罪，故爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、商標法第82條、第83條，刑法第11條、第25條第2項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月23日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官黃松竹法官楊曉惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本及具體理由），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官陳玲誼中華民國97年10月23日附錄犯罪科刑法條藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。