裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第901號判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：新型專利舉發
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第901號原告亞洲化學股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡清福 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○兼送達代收
戊○○
參加人地球綜合工業股份有限公司代表人乙○○（董事長）訴訟代理人 傅爾洵 律師
陳井星 律師（兼送達代收人）上一人複代理人丁○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國93年2月17日經訴字第09306212660號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國60年6月15日以「新穎構造之黏性塑膠帶」（下稱系爭案）向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經其編為第54625號審查，准予專利。公告期滿後，發給新型第4986號專利證書，專利權期間自60年1月22日起至70年1月21日止。嗣原告於86年4月10日提出舉發，經被告以87年1月23日（87）台專（判）15006字第103156號函為不予受理之處分。原告不服，循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，經最高行政法院89年度判字第2930號判決，將再訴願、訴願決定及原處分均撤銷。
被告重為審查，以92年8月13日（92）智專三（四）01024字第09220817660號舉發審定書為舉發不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭案應為舉發成立之審定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第96條第1款之規定而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
⒈訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依訴願人、參加人
之申請．．．於指定期日到達指定處所言詞辯論」。就此，本院於89年度訴字第4047號判決明揭本條『立法理由為「現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現真實，且有關訴願爭點不易理清．．．」足認該條規定係立法者有意將原「得」依訴願人、參加人之申請為言詞辯論，修改為「應」依訴願人、參加人之申請為言詞辯論，亦即只要訴願人、參加人請求言詞辯論，受理訴願機關即應准許，並無衡酌是否實施言詞辯論之餘地，否則其訴願程序即有瑕疵。』訴願法第67條第3項規定「受理訴願機關依職權或依申請調查證據之結果，非經賦予訴願人及參加人表示意見之機會，不得採為對之不利之訴願決定之基礎」。其調查所得不利原告之心證，訴願決定機關違法未曾給予原告表示意見之任何機會，且未予原告表示意見機會之調查結果，訴願決定機關違法採為不利訴願決定之基礎。訴願法第63條第1項規定「訴願就書面審查決定之」，訴願以書面審查為主，然如因必要或受有申請，應即言詞辯論，如已言詞辯論，或無必要言詞辯論，應即書面審查之，所謂書面審查應公平審查訴願雙方書面，而非只單方引用被告審定書之理由。
⒉系爭案申請專利範圍如次：「一種易撕斷成整齊斷面之包
紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層成捲所成，其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面為特徵之構造者」，機械式分析其內涵，得如下四項：1、易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶；2、由塑膠皮及粘膠兩層成捲所成；3、塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱；以及4、於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面者；系爭案前述四項特徵，整理如次簡要特色：A、易於整齊撕斷；B、免用刀具；C、塑膠皮面具凸凹平行直線、點線或條紋；以及D、所具之凸凹平行直線、點線或條紋及於膠皮全寬，前述四項特徵或簡要特色鑑於如次證據，皆非新穎特徵，亦乏專利性可言。
⒊訴願決定機關認證據七雖說明南亞塑膠股份有限公司（下
稱南亞公司）於52年已從事製造橫向易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶之壓花輪之開發，卻認無直接證據顯示膠帶業者亦已在系爭案申請之前，使用該易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶。查發明或新型專利乃概念或思想專利，而概念或思想已否成熟須以熟習於本技藝人士之知識為斷，詳言之，有可行之概念即可申請專利，反面言之，已有可行概念先存世間，即可使在後專利申請案喪失新穎性，此乃極為簡易之專利理論。故南亞公司從事製造橫向易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶之壓花輪開發之目的乃在製造橫向易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶，被告及訴願決定機關顯皆未運用熟習本技藝人士之知識以為論事用法，南亞公司52年之開發行為早於系爭案申請日，專利所謂新穎性，乃必究乎系爭案申請之前。另提供所有膠帶業者塑膠皮之南亞公司為製造橫向易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶之壓花輪之開發，必能使膠帶業者知悉橫向易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶之存在。
⒋「一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條
紋」並非系爭案之特有特徵一事，非但自證據七本身所附樣品，可知其旨，即自後述證據九以下亦可輕易見之。凡凹凸之物品，其「凸出部份較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱」既屬基本物理，此文句充其量僅具形容詞功用，然絕非闡述系爭案特徵之名詞之屬。至「免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面，易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶」，非但其非特徵之企求目的，故本身並無技術性質特徵之成分，抑且此目的依證據九以下已屬習知。
⒌被告及訴願決定機關依證據八雖已然認知參加人本身並不
生產膠皮；參加人所使用之具有凹凸花紋之膠皮「均」購自南亞公司；系爭案之創作，均係參加人自南亞公司或向國內任何其他塑膠皮供應廠商購得塑膠皮，再進一步予以上膠，成為包紮使用之膠帶。訴願決定機關卻不願依相關事證認知參加人持續向南亞公司購置膠皮乙情，縱於系爭案獲准專利後，依然不變；參加人於專利核准前、後所購買，並據以使用之膠皮並無任何差異，為參加人同業之原告於系爭案核准前、後所使用之膠皮，亦係購自南亞公司，且無任何不同。系爭案申請專利範圍，並未包括膠帶上有關上膠的成分在內的任何特徵，故誠如被告所能認知，系爭包紮用膠帶乃由塑膠皮及其上之膠兩層所構成，然因參加人於其上所施之上膠允無任何特出之處，故吾人可判知，其申請專利範圍如有特徵，其最終特徵必定歸結存在於既有塑膠皮本身。準據前述，參加人於塑膠皮既未曾有所研發或生產，而純係外購自南亞公司，則系爭案不存任何可專利性，甚為顯然。
⒍訴願決定機關復認為證據八證言並未說明南亞公司產製之
壓花輪已能產製「一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面，易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶」。據前說明，吾人可知，上膠於購自南亞公司塑膠皮，即得包紮用粘性塑膠帶，此乃任何熟習於本技藝之人士所可輕易理解，南亞公司生產之膠皮已具「一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之特徵。證據八證言本身雖不可能出現訴願決定機關所引之前述字眼，然證據八所坦承購自南亞公司之塑膠皮確已完全具足訴願決定機關所引字眼之特徵。
⒎訴願決定機關認證據九所揭示「塑膠皮上具有複數個細小
之整齊平行排列之圓穿孔」之技術內容與系爭案「另一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」不同。就此，「另一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」（下稱「表象特徵」）似已成被告及訴願決定機關為系爭案設立之純文字障礙。被告及訴願決定機關既已知證據九已揭露「免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」可為黏性膠帶之特徵，故系爭案之純文字障礙或表象特徵僅剩「另一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱」。然依前述，「凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱」本身並非技術特徵，而係因「另一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋」之此一假特徵所自然展現之物理必然現象。
⒏查專利法上所謂非顯而易見性係指某技術乃熟習於本技藝
之人士非可輕易構思而得，依申請專利範圍一般邏輯或普通知識，「僅剩特徵」中並列之凸凹平行直線、點線或條紋乃所謂之等效實施方式。詳言之，大凡並列實施方式者，蓋皆熟習本技藝人士之輕易、等效、簡易變更之取代手段，就系爭案「僅剩特徵」所並列之「凸凹平行直線、點線或條紋」而言，凡具普通生活知識經驗者，皆可得知凸凹平行直線、凸凹平行點線或凸凹平行條紋乃三種獲致免刀、易撕最終功效之等效實施手段。因凸凹平行點線已為證據九圖文所詳細明白揭露，有如原處分所載，則「僅剩特徵」中並列之「凸凹平行直線、點線或條紋」豈真可能存有絲毫特徵？故「僅剩特徵」中僅殘存「另一面具連續橫向塑膠帶全寬」（下稱「殘存特徵」）尚未析辯。依原舉發理由書及原處分可知，證據九圖文已然明載屬凸凹平行點線之圓穿孔，既係連續、又屬橫向、更且及於塑膠帶全寬，吾人即可輕易發現，較諸證據九，殘存特徵實無任何特徵可言。易言之，被告對系爭案之純文字障礙或表象特徵實不存任何專利上之特徵，其有違反專利法之情事彰彰明甚。
⒐一發明一專利乃專利法之基本精神，證據十二與證據九既
係兩不相同，且曾經有效的美國專利，為何被告能得出技術內容相同之結論。依證據四，參加人強調系爭案之特稱存在於「易於整齊撕斷」及「免用刀具」，而被告已能認知證據七、九、十及十二皆已揭示此兩特徵，則為何被告能一再漠視此等證據，實有違禁反言原則。依證據四，參加人認其特徵無涉乎「塑膠皮面具凸凹平行直線、點線或條紋」或「所具之凸凹平行直線、點線或條紋及於膠皮全寬」，則被告違背參加人意思而自行試圖於此兩處為系爭案製造假特徵，然有關「塑膠皮面具凸凹平行直線、點線或條紋」之部分，已為證據七、九、十及十二及其他證據所揭露，另「所具之凸凹平行直線、點線或條紋及於膠皮全寬」之部分，亦已為證據七、九、十及十二及其他證據所揭露。
⒑原告引用證據十五，並指出其說明書第4欄第64至69行載
有「雖此處所圖示及描述係關於間斷成列切口或連續部分切槽，理應瞭解者，標籤14或膠帶10亦得設置其他型式之弱化方法．．．」，據此欲證明「凸凹平行直線、點線或條紋」三者之屬等效替換，被告及訴願決定機關以證據說明書第2欄第45行至第5欄第6行與相關待證部分無關之內容，而作成「證據十五揭示之方法及技術內容與系爭案不同」之結論。詳言之，原告引用證據十五乃欲證明「凸凹平行直線、點線或條紋」三者之屬等效替換，被告所應審究者，乃證據十五屬否適格證據，如屬之，證據十五得否證明待證事項，如能證明待證事項，原告主張得否成立。為強化證據，原告再引證據十六，並指陳其說明書第1欄第62至66行載有「位於凹口（14）間之曳緣經刻痕或穿孔以於其間提供密佈穿孔，或以其他方式為弱化，俾許自膠帶簡易而快速之撕離或析離片段」，由此亦見「凸凹平行直線、點線或條紋」三者之屬等效替換。原告惟恐被告大忽略，故於舉發理由書主張，證據十五及十六雖亦俱未明文「凸凹平行直線、點線或條紋」，然確已明白教導或啟示（teachorsuggest）切口（點線）、連續切槽（直線或條紋）、刻痕（直線或條紋）及其他弱化方法，其目的皆在簡易而快速之撕離或析離片段。故可確知，證據十五及十六俱已明白宣示：凡可獲簡易而快速之撕離或析離片段之功效者，皆其實施例之等效手段。依證據十五，吾人知，如僅屬形狀排列之限制或變更（凸凹平行直線、點線或條紋之相互間變化或取代），或並未涉特殊效果或相乘效果者，則無創作性之可言，則系爭案就凸凹平行直線、點線或條紋此部分並無特徵一事，應已瞭然。原告亦曾明白指出，至於「凸凹平行直線、點線或條紋及於全寬」，亦早已習知。
⒒專利乃係科技與法律之結合，故自精密科技角度析辨，圓
穿孔並不是凹凸平行點線，本可贊同；然自嚴密法理邏輯推衍，被告所謂「即其並非等效，至為昭然明確」非僅大謬，按證據九、十及十二中圓穿孔（有如郵票四周之鋸齒邊緣）乃在易撕成整齊斷面，而系爭案之凹凸平行點線亦在撕成整齊斷面，任何初習專利法而知專利三要件者，莫不即可因前述證據與系爭案有相同領域，復因功效相同，而可斷為等效。詳言之，專利法上所謂等效，係指所涉兩手段，雖外觀上兩不相同（有如本件圓穿孔與凹凸平行點線），然就專利法上用以判斷是否具足專利要件所涉平均（average）、假設（hypothetical）之「熟習於本技藝人士」（oneskilledintheart）之水平（level）或標準（standards）而言，該兩手段如同為其所熟知或瞭解，且具有類同功效者，則該兩手段即以等效視之。此一概念質之舉世任何國度之專利從業者，將無從獲取相異答案，茲舉例以明之，假如採取被告前開審查觀點，以非屬專利權准駁所應審就之功能、用途為論就或比較標準，則必發生如次之荒唐現象：即，吾人僅須將尋常、無特殊、構造或閉鎖手段相類似之鎖具，分別使用於房門、書桌或車輛上，竟可因其用途不同，而認為屬不同或非等效之技術，如此不合理之觀點，縱非熟習專利人士，亦可覺察其非。自被告「證據九．．．該圓穿孔並不是凹凸平行點線，因此，雖然使用時，亦可免用任何刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷成整齊斷面撕斷包紮用黏性塑膠帶」，被告已明白承認圓穿孔於使用時，亦可免用任何刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷成整齊斷面，既然兩者功能相同，復俱屬膠帶，故兩者本屬等效。
⒓原告引用證據十五之目的在於，不論圓穿孔或切割痕，或
凹凸平行直線、點線或條紋，俱屬其所教導之其他弱化方法，以為前述等效手段之輔助說明，然被告卻認：「證據十五美國專利第2,845,728號感壓性標籤黏性塑膠帶之縱軸上具有二排整齊平行排列之圓穿孔或切割痕，而橫向並無凹凸平行直線、點線或條紋，使用時如圖一及其說明，在膠帶台最前面裝置刀具，用手沿刀鋒撕斷成整齊斷面之一片片黏性塑膠帶，即證據十五揭示之方法及技術內容與系爭案具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱；於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面為特徵之構造」。然後一論述，僅屬產生物品功效或功能之原因，並非專利保護之標的。
⒔系爭案申請專利範圍既未限定以輥壓輪形成紋路，顯然以
輥壓輪形成紋路一事並非其特徵。既非其特徵，系爭案即不得據之試圖援引為區別於切割器形成紋路之特徵。退萬步言，參前4年所頒證之美國專利第853,094號之證據五圖式及說明書第2欄第98至103行，其載述「線4,4得以任意適當或簡便之方式形成之，如藉具有翼緣而其相互間呈角狀關係設置之壓力輪、或鑄模、或切抵膠膜之切割器為之」，即已明白揭示壓花滾（或輥）輪或切割器形成花紋，就技術預期性而言，並無所異。前段已證明，以壓花滾輪或切割器於膠帶上形成花紋，乃業界之習用技術。復請參閱47年8月5日所頒證之美國專利第2,845,728號證據十五第4欄第64至69行，其載有「雖此處所圖示及描述係關於間斷成列切口或連續部分切槽，理應瞭解者，標籤14或膠帶10亦得設置其他型式之弱化方法．．．」，已清楚說明弱化方法得為各式各樣。詳言之，直線、點線或條紋三者中任一者存在之目的，乃在免用刀具及易撕成整齊斷面，皆與切口或切槽同為弱化方法或等效方案。再參52年12月24日所頒證之美國專利第3,115,417號證據十六第1欄第62至66行，其載有「位於凹口（14）間之曳緣經刻痕（scored）或穿孔（punched）以於其間提供密佈穿孔，或以其他方式為弱化（otherwiseweankened），俾許自膠帶簡易而快速之撕離或析離片段」，益明前段所陳。
⒕被告另於相關系爭案舉發（三）案件指稱原告就原舉發理
由中某部分證據既於訴願階段未再執詞攻擊系爭案，原告就此部分即生失權效果，並引本院91訴字第3182號判決為據。原告援引最高行政法院62判字第96號判例，並提出理由以論證其非。更何況，此案非彼案，本件就本次引諸證據，並無於訴願階段未曾引用之情況。
⒖證據七南亞公司信函已明確說明，早於52年即已提供業者
輥壓輪形成免刀易撕塑膠皮，雖該信函並未、亦不可能以申請專利範圍形式書寫，然其證據力已然十足。證據八中系爭案創作人於美國訴訟經合法傳喚中自承系爭案非其所創，且參加人之塑膠皮莫不購自南亞公司，此一自認雖非技術內容之逐字逐句宣告，然實已使熟習於本技藝之人士知悉其所言者何。證據九、十或十二，此中任一證據雖未直接、全數出現系爭申請專利範圍所明指之直線、點線（事實上，證據十二即係點線）、條紋。然此直線、點線及條紋三者既為專利權人所視為等效，則任一者既已習知，將使此三者俱為習知。自實質功能言之，系爭案前述三種態樣之目的在於免刀及易於整齊撕斷，然證據九、十或十二亦皆已明白教示免刀及易於整齊撕斷。是較之證據九、十或十二，系爭案並無新穎性可言。
⒗專利權人於本證據十四次強調系爭案真正特徵在於免刀及
易於整齊撕斷，依檔案歷史及禁反言原則，吾人豈可忽視此種自承之習用技術狀態，而前述證據七、八、九、十、或十二，何一證據未曾顯示免刀及易於整齊撕斷之特徵。於證據五中，被告或專利權人皆曾主張，系爭案之直線、點線或條紋係依輥壓輪為之，而原告所引證據並非如此。於此，彼等之誤會為系爭案申請專利範圍並無直線、點線或條紋應依輥壓輪為之之限制，則渠等欲引之為系爭案之特徵，豈為法律所容，證據五已明示紋路之形成得依壓力輪（即輥壓輪）、鑄模或切割器為之，則縱主張依輥壓輪形成紋路，前段結論焉有所異。於證據十一中，教示紋路態樣得任人自選，此與系爭案申請專利範圍並列直線、點線與條紋三種態樣，直有異曲同工之妙，習用技術既已如此教示，自外觀或形式言之，系爭案此三種態樣有何特殊、差異或不同於習用技術可言，既無特殊可言，系爭案實未備新穎性。於證據十五中明示為獲易於斷裂之效果，得依切口（點線）、連續切槽（直線或條紋）、刻痕（直線或條紋）及其他弱化方法為之。則找不出任何有異於前揭各習用技術之技術特徵，系爭案如何有新穎性之結論。
⒘於證據九（或十）中，此一（或兩）證據與系爭案之唯一
區別為撕裂媒介在前者係圓穿孔，而在後者為凸凹直線、點線或條紋。自系爭案將直線、點線或條紋三者並列，得據以自然引申如次，第一重意義，參加人意在同時保護該三者；第二重意義，於參加人之心目中，該三者就熟習於本技藝之人士而言，乃屬等效，而非可得區辨之不同發明；第三重意義，參加人既自認於系爭案中得依法提出該三個實施例，則應欣然接受熟習於本技藝之人士依法按習用技術之狀態檢驗該三個實施例，是否真具有非顯而易見或進步性之技術貢獻。就此而言，系爭案顯然欠缺之，因證據十一已教示紋路之態樣得自選，證據十五已清楚明白教示為獲易於撕斷之功效，吾人得依「切口（點線）、連續切槽（直線或條紋）、刻痕（直線或條紋）及其他弱化方法」為之。故系爭案鑑於證據九（或十）結合證據十五而言，乃屬顯而易見，而無任何進步性可言。
⒙證據十二與系爭案之唯一區別為撕裂媒介在前者係單一平
行點線，而未能如後者般同時揭載平行直線、點線或條紋三者。就此而言，證據十二既已揭露系爭案申請專利範圍等效三者之一，則依系爭案自身之教示，吾人即可輕易推知，系爭案鑑於證據十五乃屬顯而易見，如若因任何原因尚有不然，結合前述證據十五「切口（點線）、連續切槽（直線或條紋）、刻痕（直線或條紋）及其他弱化方法」之教示，證據十二亦足使系爭案屬於顯而易見之範疇。證據十六與系爭案之唯一區別亦在於撕裂媒介之略有不同。詳言之，其第1欄第62至66行，其載有「位於凹口（14）間之曳緣經刻痕（scored）或穿孔（punched）以於其間提供密佈穿孔，或以其他方式為弱化（otherwiseweankened），俾許自膠帶簡易而快速之撕離或析離片段」，而非如系爭案之直線、點線或條紋。然本於前述類似之說明與討論，本證據前揭載述實亦足以論證系爭案之不符非顯而易見性，而似竟可無待乎證據十五之相助援用。
⒚原告舉證據五用以證明紋路之形成得藉「壓力輪（即輥壓
輪）、鑄模或切割器為之」，乃屬習用或顯而易見。詎被告或參加人屢以證據五並未揭露免用刀具之特徵，刻意失焦之作法與主張，實無可採，渠等如此主張，鑑於證據九
十、十二或十六皆已明載免用刀具及易於整齊撕斷之特徵，將如何自處。原告舉證據十一以證明紋路之態樣得依吾人所需自為選取，不意被告及參加人無視證據九、十、十二或十六皆已明載免用刀具及易於整齊撕斷之特徵。同樣地，證據十五乃用以明製造易於斷裂之各種弱化方法，被告及參加人亦無視證據九、十、十二或十六皆已明載免用刀具及易於整齊撕斷之特徵，而一再強調證據十五並未揭示免用刀具，應屬無稽。
㈡被告主張之理由：
⒈包紮用粘性塑膠帶係由塑膠皮及粘膠兩層捲所成，其中塑
膠皮平面部分塗佈有粘膠層；壓花輪僅係供塑膠皮壓花之用，證據七南亞公司72年3月31日所出具之函雖說明南亞公司於52年已從事製造橫向易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶之壓花輪之開發，但證據七並未說明且無直接證據顯示在系爭案申請之前，該公司產製之壓花輪已能產製「一面具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面，易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶」，且證據七並無直接證據顯示膠帶業者亦已在系爭案申請之前，使用製造該「由塑膠皮及粘膠兩層捲所成、易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶」，因此證據七並非有關系爭案之技術前案，不具證據力。
⒉系爭包紮用粘性塑膠帶係由塑膠皮及其上之粘膠兩層所構
成，塑膠皮上塗佈有粘膠層；證據八為系爭案創作人 張周美 於美國訴訟準備程序之證言，說明參加人所使用之具有凹凸花紋之膠皮均訂購自南亞公司，系爭案之創作，均係參加人自南亞公司或向任何其他塑膠皮供應廠商訂購得塑膠皮，再進一步予以上膠使其成為膠帶，以製得表面具有凹凸花紋之供包紮使用之膠帶成品。但該證言並未說明且無直接證據顯示在系爭案申請之前，南亞公司產製之壓花輪已能產製「一面具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面，易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶」。且證據八並無直接證據顯示膠帶業者亦已在系爭案申請之前，使用製造該「由塑膠皮及粘膠兩層捲所成、易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶」，因此證據八具參考價值，但並非有關系爭案之技術前案，不具證據力。
⒊圓穿孔並不是凹凸平行點線，即其並非等效，至為昭然明
確，證據九美國專利第3,085,024號、證據十英國專利第922,350號與證據十二美國專利第3,143,208號都是其塑膠皮平面部份塗佈有粘膠層，塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔。該圓穿孔並不是凹凸平行點線，因此，雖然使用時，亦可免用任何刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷成整齊斷面撕斷包紮用粘性塑膠帶，但證據九、證據十與證據十二所揭示塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔之技術內容，與系爭案「另一面具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」不同，因此，證據九、證據十與證據十二並未揭示系爭案之技術內容。
⒋證據十五美國專利第2,845,728號「感壓性標籤」圖一至
圖八揭示該「感壓性標籤」粘性塑膠帶之縱軸上具有二排整齊平行排列之圓穿孔或切割痕，「而橫向並無凹凸平行直線、點線或條紋」，使用時如圖一及其說明，在膠帶台最前面裝置刀具，用手沿刀鋒撕斷成整齊斷面之一片片粘性塑膠帶，即證據十五揭示之方法及技術內容與系爭案「具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱；於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面為特徵」不同。因此，該案說明書第4欄第64至69行之說明未揭示也無法等效替換推及系爭案之技術內容特徵。證據十六美國專利第3,115,471號「白日螢光膠帶結構」圖一至圖二揭示該標示用粘性塑膠帶在膠帶兩邊之一定距離上刻劃缺口，缺口間尚有刻痕或刻紋，使用時，可免用任何刀具而用手即可將圖一膠帶之連續片段整齊撕斷成圖二之一定長度片段，即證據十六揭示之方法及技術內容與系爭案「具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱；於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面為特徵」不同。因此，該案說明書第1欄第62至66行之說明未揭示也無法等效替換推及系爭案之技術內容，其技術內容與系爭案並不相同，證據十六並未揭示系爭案之技術內容。
⒌綜上所述，證據七、證據八並非有關系爭案之技術前案，
不具證據力。證據九、十、十二、十五、十六皆未揭示系爭案「具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱；於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之技術內容，因此，由此等證據作「習用技術之集合」之任何結合性之引用及等效替換，也未能揭示系爭案「具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱；於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之技術內容，因此，該等證據之結合未能證明系爭案不具創作性。既然上述證據未明確揭示其膠帶之表面壓制之凸凹各式花紋具易撕斷性，顯見系爭案「膠帶之表面壓制花紋：先以經特殊設計之凸凹各式花紋製成鋼模碾轆，此項花紋設計之根據應以易撕斷為準。以上項碾轆於底帶之一面先壓成花紋，嗣其穩定成型時再在另一面塗膠，．．．。」即「其『易撕斷性』之構造變化，有新穎之處」，確實較先前引證合於實用。
㈢參加人主張之理由：
⒈程序部分
⑴按「原告之訴有左列各款情形之一者，行政法院應予裁
定駁回之。1、…7、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴。…9、訴訟標的為確定判決或和解效力所及者。…」「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力」，行政訴訟法第107條第1項第7款、第9款、第213條定有明文。此即行政法上之一事不再理之法律適用原則。
⑵原告72年所提之系爭案舉發案第（二）號，業經被告以
（73）台專程四字第1399號處分「舉發不予受理」，嗣經訴願、再訴願、行政訴訟程序，為最高行政法院以74年判字第1578號判決駁回確定。舉發人五度再審，亦經該院以75年度第333號判決、75年判字第1085號判決，75年度裁字第732裁定、75年度裁字第1071號裁定、76年裁字第611號裁定等，依法駁回其舉發各在卷。本件原告乃至案外第三人自應受確定判決既判力拘束，不得於提起舉發遭駁回確定後，再就同一事件提起本件舉發案。
⑶次按行政法院判決依法於當事人間既有既判力、確定力
與拘束力，則縱有依修正後專利法第68條之適用，應僅限於未曾提起行政訴訟者，始有適用。則姑且不論專利法第68條賦與利害關係人得於專利權消滅或期滿後提出舉發權限之規定，是否可溯及既往加以適用，其均僅能適用於未曾提起行政救濟或行政訴訟、未曾受行政法院判決效力拘束之利害關係人。本件原告前既已提出異議及舉發，並遭行政法院判決確定，依法其已無再度提舉發之權限，若其對於行政法院判決不服亦僅涉及得否就已確定之行政訴訟裁判依法提出再審之問題而已。
⑷查觀諸原告所提事實、證據、理由，茍非前確定判決已
提出，即是知其事由而漏未或不為主張，則均非本件原告所得提起者，此亦有前揭系爭案舉發案第（六）號之最高行政法院90年度判字第1085號判決理由可稽。亦即：「原告與參加人間因系爭案爭訟2、30年，是否早已發現有本案可得舉發之原因及證據。固為事實問題，有待認定。如認定屬實，其長期間不行使舉發權利，於不同之異議或舉發不提出，迨民刑事判決據系爭案專利權為基礎判決確定後再行舉發，有無違反誠信後，有無違反誠信應使生失權效果，為別一問題」。故本件原告應受前揭系爭案舉發案第（二）案之終局判決「即前行政法院74年度判字第1578號判決」既判力之拘束。而本件所提事實、理由及證據，已因失權效果而更不得提起，併予敍及。綜之，原告所提本件起訴事實，業已違反一事不再理之法律適用原則，確屬不合法，應依法予以駁回，俾符法制。
⒉實體部分：
⑴按「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為
準，於解釋申請專利範圍時，並得審酌創作說明及圖式」，專利法第106條第2項定有明文。雖系爭案有效期間內，就專利範圍如何認定，法未明文指示，惟為界定專利權保護範圍，並認定有無專利權侵害等重要事項，實有賴學說或法院加以補充、填補此一立法闕漏，俾茲完備。則專利範圍如何認定，理論上並不應修法前後而有所不同。職是，理應將本條當作為民法第1條第1項規定之法理，而應以專利說明書所載之申請專利範圍界定系爭新型專利之範圍。
⑵經查系爭案依申請新型專利說明書第6點請求專利部份
，其申請專利範圍，即「一種易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠布，係由塑膠皮及粘膠兩層成捲所成，其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面為特徵之構造者」。職是，系爭案是否符合專利要件即新穎性、實用性及進步性，仍應以申請專利之範圍為審查基準。而非原告所云僅以（塑膠皮）一面呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋為限。茲分敍如次：
①「凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作合於實
用之新型者，得依本法呈請專利」，前揭專利法第95條定有明文。職是，新型專利之標的雖限於物品之形狀、構造或裝置。惟真正值得鼓勵及保護者係此物品之技術內容、特點即解決課題之技術手段。申言之，新型乃是把創作或改良之產業技術，具體表現於物品之形狀、構造或裝置上。
②次按，「解決課題之技術手段，如非以具體之技術手
段表示，而是以功能或作用代替具體之技術手段表示時，該功能或作用固屬於『發明之功效』範疇，然因其係用以當作解決課題之技術手段，故於此種情況下應視為『發明之技術內容、特點』」再按：「『發明之功效』中，應儘量具體的記載該發明所產生的『特有功效』。『特有功效』者，謂依據申請專利發明之『技術內容、特點』如能獲得的功效而言。具體上，常常記載成如何供作確認發明目的之達成，以顯示出較先前技術有利的事項。就申請專利發明與關連最深的先前技術比較，所得的有利功效，於判斷進步性時，極為重要」。
③綜之，「免用任免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點
撕斷成整齊斷面」，為系爭案之特有功效，並用以代替具體之技術手段表示。此特有功效非僅係判斷系爭案進步性要件之重要依據；且亦應視為本「發明之技術內容」。則原告以機械性分析且強予割裂系爭案範圍，並主張僅以（塑膠皮）一面呈連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋為系爭案之範圍，顯屬無據。
⑶於申請前已見於刊物或已公開使用者，即申請前已經公
開之技術不符合新穎性要求；且不得取得新型專利權，此由前揭專利法第94條第1項暨第107條第1項第1款觀之，應屬的論。判斷系爭案是否符合此要件，由上所述應以「發明之技術內容、特點」為準。換言之，應以系爭案之範圍，以作為判斷是否具備新穎性。證據七係南亞公司於72年3月31日所出具之函，該函僅能說明南亞公司已於52年起從事製造包紮用粘性塑膠帶壓花輪之開發，但並無法證明在系爭案申請之前，南亞公司產製之壓花輪已能製造「一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，於使用時，免用任免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之包紮用粘性塑膠帶。
且證據七亦無法證明其他膠帶業者已於系爭案申請前，使用該專利產品。因此，證據七尚不足以作為系爭案欠缺新穎性之論據。證據八係系爭案創作人張周美於美國訴訟準備程序之證言。然該證言並未說明且無直接證據顯示在系爭案申請之前，南亞公司產製之壓花輪已能產製「一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，於使用時，免用任免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之包紮用粘性塑膠帶；且證據八亦無法證明其他膠帶業者已於系爭案申請前，使用該專利產品。職是，證據八亦不足以作為系爭案欠缺新穎性之依據。證據十係英國第922350號專利案；證據十二則為美國第0000000號專利案，其揭示內容均係圓穿孔並非是凹凸平行直線、點線或條紋，雖可免用任何刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷成整齊斷面，但此揭示之技術內容仍與系爭案不同。則證據十及十二並不足以論斷系爭案欠缺新穎性。
⑷「新型雖無第1項所列情事，但為其所屬技術領域中具
有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，仍不得依本法申請取得新型專利」，前揭專利法第94條第4項定有明文。此為判斷新型專利是否具備進步性要件之參考標準，然仍應以系爭案範圍，與關連最深之先前技術相比較，非為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，即符合進步性要求。證據五係美國專利第853094號，此專利公開日雖早於系爭案之申請日，而其創作特徵如證據五所示，該包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層而成；其中塑膠皮平面部份塗佈有粘膠層，塑膠皮上具有複數條具平行排列之V字型線，該V字型線係由壓花輪、或模具所形成，或以刀具切割粘膠層所形成。但並未說明可免用任何刀具即可沿V字型線將包紮用粘性塑膠帶整齊撕斷成整齊斷面，即證據五並未揭示系爭案「連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面為特徵之為構造者」之技術內容。則相較之下，系爭案所具備之特殊功效，非為熟悉該技藝者所能輕易完成，符合進步性要求。
⑸證據七並無直接證據顯示在系爭案申請之前，南亞公司
產製之壓花輪已能製造「一面具連續橫向塑膠帶全寬之凸凹平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱，於使用時免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之包紮用粘性塑膠帶；且由壓花輪之開發尚不足以表示熟悉該技藝者，依通常之知識經驗即能輕易完成。因此系爭案仍具備進步性。
證據九係美國第0000000號專利案；證據十二則為美國第0000000號專利案，其揭示內容均係圓穿孔並非系爭案之凹凸平行直線、點線或條紋，其雖亦可免用任何刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷成整齊斷面，但系爭案之易撕性原理即弱化作用暨技術內容，均非熟悉該項證據九之專利案技術內容者，依其通常之知識經驗所能輕易完成。職是，系爭案仍具備進步性。
⑹證據十一係英國專利第722518號，此項專利之公告日雖
早於系爭案之申請日，而其創作特徵係由塑膠皮、粘膠層及在粘膠層上中心帶之可撕層共三層所成；塑膠皮上雖亦具有橫向凹凸平行直線或縱橫交叉之直線；但其作用僅為降低膠帶間之附著力，於使用時需以剪刀剪裁包裝粘性塑膠帶。則證據十一之專利產品欠缺免用刀具即可易撕之特性，且系爭案之此等特性並非熟悉該技藝者，依其通常之知識經驗所能輕易完成。則系爭案符合進步性之要求。證據十五係美國專利第0000000號，此項專利之公告日雖早於系爭案之申請日，而此「感壓性標籤」之創作特徵，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層；塑膠皮縱軸上具有二排整齊平行排列之圓穿孔或切割痕，其作用僅在降低膠帶對水果的物品之附著力或降低膠帶間之附著力，且橫向並無凹凸平行直線、點線或條紋。於使用時，係以膠帶台最前面裝置刀具，用手沿刀鋒撕斷成整齊斷面之一片片粘性塑膠帶。職是，證據十五之專利產品欠缺免用刀具即可易撕之特性，且系爭案之此等特性並非熟悉該技藝者，依其通常之知識經驗所能輕易完成。因此系爭案符合進步性之要求。證據十六係美國專利第0000000號，此項專利之公告日雖早於系爭案之申請日，而此「白日螢光膠帶結構」之創作特徵，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層；在膠帶兩邊之一定距離上刻畫缺口，缺口間尚有刻痕或刻紋，使用時雖亦可免用任何刀具而用手即可將該標示用粘性塑膠帶整齊撕斷成1定長度片段。惟其免用刀具之技術內容及特點與系爭案仍屬有間；且並非熟習證據十六該項專利技術之人，依其通常之知識經驗所能輕易完成。故系爭案應具備進步性。
理由
甲、程序方面：
一、原告之代表人原為 衣復恩 ，訴訟繫屬中改由甲○○擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告係於86年4月10日提出舉發，雖然係於系爭案專利權70年1月21日消滅後16年始提起本件舉發，固非無礙法律秩序之安定性，惟原告主張其因本件專利被訴民事損害賠償及前代表人因而受有刑事判處罪刑，如經舉發成立撤銷系爭案專利權，得依再審程序加以救濟等情。則原告既認其有可回復之法律上利益，為保障其憲法上之訴訟權，並參酌司法院釋字第213號解釋第3項之精神，二者相權，應以保障其憲法上之訴訟權為優先，仍應准原告有訴訟上救濟途徑。此有本件發回前最高行政法院89年度判字第2930號判決意旨可資參照。按行政訴訟法第216條第1項及第2項規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力；原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。本件既經最高行政法院89年度判字第2930號判決撤銷訴願決定及原處分確定，判決意旨已如前述，有上開判決案卷可憑。依行政訴訟法第216條規定，上述最高行政法院關於原告提起本件舉發仍有可回復之法律上利益所表示之法律見解，已具有拘束力。又本件原告共提出30件舉發證據，主張系爭案有違核准專利法第95條與第96條第1款之規定之舉發事由與事實。與原告於最高行政法院74年度判字第1578號判決中所提之再審證據經核並不相同（參見原處分卷第5宗附件4-1），尚不能謂本件起訴事實，業已違反一事不再理之法律適用原則。因此，本件仍應予實體審理，合先敍明。
乙、實體方面：
一、系爭案係於60年11月10日審定准予專利，是該專利核發有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之49年5月12日修正公布之專利法為斷。按「凡對物品之形狀構造或裝置首先創作合於實用之新型者，得依本法申請專利。」為系爭案核准時專利法第95條所明定。又「申請前已見於刊物或已在國內公開使用他人可能仿效者。」仍不得申請新型專利，復為同法第96條第1款所規定。按前揭專利法第96條第1款規定「申請前已見於刊物或已在國內公開使用他人可能仿效者。」除就申請專利技術內容已見於刊物或已在國內公開使用不具新穎性明定應不予專利外，尚包括如已見於刊物或已在國內公開使用之技術內容他人所可能仿效，該技術內容亦不具創作性亦即不具進步性仍不能獲准專利。本件原告係依核准審定時專利法第95條、第96條第1款規定提起舉發，依該法條規定意旨，除對系爭案不具新穎性之舉發事由外，尚包括他人可能仿效之創作性（或進步性）舉發事由。因此，本件自應就引證案是否足以證明系爭案不具新穎性及創作性（或進步性）一併加以審究。
二、系爭案於63年10月14日更正請求專利部分，本件舉發被告並依63年10月14日更正之請求專利部分審查。因此，本件應依63年10月14日更正之請求專利範圍審查。依系爭案63年10月14日更正之請求專利部分之記載為：一種易撕斷成整齊斷面之包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層捲所成，其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱；於使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面為特徵之構造者。
三、本件原告於舉發時雖提出30件證據，舉發證據一係最高法院85年度台上字第1231號民事判決書影本；舉發證據二係台灣高等法院85年度上更（三）字第87號民事判決書影本；舉發證據三係系爭案請求專利部分（63年10月14日之更正本）影本；舉發證據四係參加人之補充異議答辯理由書（二）影本；舉發證據五係1907年5月7日公開之美國第853,094號專利案影本；舉發證據六係1952年5月13日公開之美國第2,596,546號專利案影本；舉發證據七係南亞公司72年3月31日函影本；舉發證據八係系爭案創作人張周美於美國訴訟準備程序之證言之公證本；舉發證據九係1963年4月9日公開之美國第3,085,024號專利案影本；舉發證據十係1963年3月27日公開之英國第922,350號專利案；舉發證據十一係1955年1月26日公開之英國第722,518號專利案；舉發證據十二係1964年8月4日公開之美國第3,143,208號專利案影本；舉發證據十三係大陸簡明英漢辭典71年增訂四版部分影本，係有關「straigh」之翻譯解釋；舉發證據十四係前中央標準局63年10月1日「標準公報」中所載「經濟部中央標準局專利審查委員座談會紀錄」有關「創作性」之要件所作之說明；舉發證據十五係1958年8月5日公開之美國第2,845,728號專利案影本；舉發證據十六係1963年12月24日公開之美國第3,115,417號專利案影本；舉發證據十七係86年1月21日工商時報第四版「專利制度不受信任，研發風氣難提昇」之專訪報導；舉發證據十八係76年監察院糾正中央標準局之公告影本；舉發證據十九係77年監察院糾正中央標準局之公告影本；舉發證據二十係77年監察院彈劾中央標準局官員之公告影本；舉發證據二十一至證據三十係90年11月9日舉發補充理由書所提出之證據，其中舉發證據二十一係被告89年10月印製之專利審查基準第1-9-17頁及第1-9-18頁影本；舉發證據二十二係中央標準局62年8月編印之專利審查基準第1輯第15至18頁影本；舉發證據二十三係系爭案最初提出申請之「申請專利說明書」影本；舉發證據二十四係前行政法院56年判字第308號判例影本；舉發證據二十五係專利法草案（經濟部31年8月印）影本；舉發證據二十六係智慧財產局89年10月印製之專利審查基準第2-1-1頁影本；舉發證據二十七係最高行政法院72年度判字第587號裁判影本；舉發證據二十八係日本昭和十年（西元1935年）公告之實用新案第1753號專利說明書影本及其中譯本；舉發證據二十九係日本共立出版株式會社於昭和33年（西元1958年）4月5日出版之「高分子之成形與加工」一書影本及其部分中譯本；舉發證據三十係西元1958年1月7日公開之美國第2,819,180號專利案影本。惟於本院審理中原告已陳明以舉發證據七、八、十、十二各單獨證明系爭案不具新穎性，以舉發證據九、十、十二、十六中的其中一個與舉發證據四、五、十一、十五其中的一個組合，證明系爭案不具進步性；舉發證據九、十結合舉發證據十一、十五可以證明系爭案不具進步性；舉發證據十二與舉發證據十五結合，舉發證據十六與舉發證據十五結合，亦可以證明系爭案不具進步性，本件爭點證據限縮於此，其他不再爭執等語。（94年5月25日準備程序、94年7月28日言詞辯論筆錄參照）。因此本件應就上述爭點之舉發予以審查，至於其他舉發證據，經爭點整理後，當事人已不再爭執，故毋庸再予審究。
四、被告雖主張原告於訴願階段只爭執舉發證據七、八、九、十、十二、十五及十六，提起本件訴訟時也是針對此證據起訴，應不能再提出其他舉發證據於本件再作爭執等語（94年7月28日言詞辯論筆錄參照）一節。惟按，撤銷訴訟之訴訟標的為原告主張被告官署之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，固不能以其後出現之事實及法律狀態而認定原處分為違法。但如事實及法律狀態於原處分作成時原已存在，僅因當事人未據以援用或提出作為抗辯，如法律並無明文規定未適時提出法律或事實之抗辯於一定期間內即生失權之效果，即不能謂該法律或事實之抗辯於嗣後行政爭訟中不得再行提出。查專利法及訴願法就當事人於舉發階段即已提出之舉發證據或舉發事由如未於訴願時加以爭執者，並未明定嗣後即不得於行政訴訟再加以主張而生失權效果。因此，原告於訴願時雖僅爭執舉發證據七、
八、九、十、十二、十五、十六，而未就其餘舉發證據為爭執，但原告既於行政訴訟中復就七、八、九、十、十二、
十五、十六以外之證據爭執（詳如前述），本件仍應就行政訴訟中爭執之舉發證據為實體審究，應先敍明。
五、舉發證據七係係南亞公司72年3月31日函影本，其內容雖記載該公司於52年向日本關東彫刻株式會社購進280壓紋輪，並同時大量生產雨衣膠布、窗簾膠布、衣櫥膠布、膠帶膠布、沙發用乳膠皮等製品供應塑膠加工業，該壓花輪外觀類似布紋，壓製0.18/m以下膠布具有橫向易撕之效果等語。但查，上開函文僅提及其生產之壓花輪外觀類似布紋，壓製0.18/m以下膠布具有橫向易撕之效果，惟並未論及系爭案係由塑膠皮及粘膠兩層捲所成，其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，另一面具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱之構造特徵。且系爭案既係由塑膠皮及粘膠兩層捲所成，而舉發證據七僅係膠布之外觀及其可具有橫向易撕之效果，兩者顯有不同，自不能以舉發證據七即認足以證明系爭案之技術內容於申請前已在國內公開使用而不具新穎性。
六、舉發證據八為系爭案創作人張周美於美國訴訟準備程序之證言之公證本。張周美之證言，說明參加人本身並不生產膠皮，其所使用之具有凹凸花紋之膠皮均購自南亞公司，系爭案之創作，均係參加人自南亞公司或向任何其他塑膠皮供應廠商購得塑膠皮，再進一步予以上膠使其成為膠帶，以製得表面具有凹凸花紋之供包紮使用之膠帶成品。惟該證明說明系爭案製品之來源及過程，並非說明系爭案之技術內容於申請前業已揭露（系爭案係塑膠皮及粘膠兩層捲所成，其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，與購自南亞公司僅係塑膠皮者，並非相同之結構，已如前述。）因此，亦不能以舉發證據八證明系爭案不具新穎性。
七、舉發證據十為1963年3月27日公開之英國第922,350號專利案，其公開日期早於系爭案之申請日，其揭示包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔。舉發證據十使用時，雖可免用任何刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶。但其以「塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔」之技術內容以達到免用任何刀具用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶者，與系爭案係以「另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚，抗撕力強，凹入部分薄，抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之弱化技術手段不同。尚不能以舉發證據十即認足以證明系爭案之技術內容於申請前業已揭露而不具新穎性。
八、舉發證據十二為係1964年8月4日公開之美國第3,143,208號專利案，其公開日期早於系爭案之申請日，其亦揭示包紮用粘性塑膠帶，該膠帶具有複數個細小呈垂直及水平直角交錯之排列之圓穿孔，其使用時，可免用任何刀具而用手即可沿整齊排列之圓穿孔撕斷成斷面撕斷包紮用粘性塑膠帶，但其揭示膠帶具有複數個細小呈垂直及水平直角交錯之排列之圓穿孔，使其使用時，可免用任何刀具用手即可沿整齊排列之圓穿孔撕斷成斷面撕斷包紮用粘性塑膠帶之技術手段，與系爭案係「另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚，抗撕力強，凹入部分薄，抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」仍有不同。舉發證據十二仍不足以證明系爭案之技術內容於申請前業已揭露而不具新穎性。
九、原告主張舉發證據九與舉發證據四、五、十一、十五其中一個組合，可以證明系爭案不具進步性。經查，舉發證據九係1963年4月9日公開之美國第3,085,024號專利案，其技術內容相同於舉發證據十，其以「塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔」之技術內容以達到免用任何刀具用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶者，與系爭案係以「另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚，抗撕力強，凹入部分薄，抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之弱化技術手段並不相同，已如前述。而舉發證據四係參加人之補充異議答辯理由書（二）影本，其並未提及系爭案申請前已有塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，另一面具連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋，凸出部分較厚抗撕力強，凹入部分薄抗撕力弱之構造特徵。舉發證據五係1907年5月7日公開之美國第853,094號專利案，其包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，於其說明書第1頁第59行至第74行說明，塑膠皮上具有複數條具平行排列之Ｖ字型線，於其說明書第1頁第98行至第2頁第3行說明，塑膠皮上平行排列之Ｖ字型線係由壓花輪、或模具所形成，或以刀具切割粘膠層所成。但並未說明可免用任何刀具而用手即可沿Ｖ字型線將包紮用粘性塑膠帶整齊撕斷成整齊斷面，且其係呈平行排列之Ｖ字型線，與系爭案係平行直線、點線或條紋者亦有差異。
舉發證據十一係1955年1月26日公開之英國第722,518號專利案，其包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮、粘膠層及在粘膠層上中心帶之可撕層共三層所成，其說明書第1頁第10行至第60行及其申請專利範圍均說明，為了降低膠帶間之附著力，塑膠皮上具有橫向凸凹平行直線或縱橫交叉之直線；使用時，如圖十二及說明書第2頁第40行至第66行所揭示，係使用剪刀剪裁包裝粘性塑膠帶。因此，舉發證據十一所揭示之方法、技術內容及目的與系爭案不同，並未揭示系爭案之技術內容。舉發證據十五係1958年8月5日公開之美國第2,845,728號專利案，其粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，於其說明書第2欄第45行至第5欄第6行說明，為了降低膠帶對水果等物品之附著力或降低膠帶間之附著力，塑膠皮縱軸上具有2排整齊平行排列之圓穿孔或切割痕，而橫向並無凹凸平行直線、點線或條紋，使用時如圖一及其說明，在膠帶台最前面裝置刀具，用手沿刀鋒撕斷成整齊斷面之一片片粘性塑膠帶，其揭示之方法及技術內容與系爭案亦顯有不同，並未揭示系爭案前揭所述之技術內容。因此，系爭案之技術內容為尚非舉發證據九與舉發證據四、五、十一、十五其中一個組合所能仿效而加以揭露。因此，上述舉發證據之結合引用並不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。
十、舉發證據十揭示包紮用粘性塑膠帶，其以「塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔」之技術內容以達到免用任何刀具用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶者，與系爭案係以「另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚，抗撕力強，凹入部分薄，抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之弱化技術手段不同，而舉發證據四、
五、十一、十五亦未揭露系爭案之技術內容，亦均如前述。因此，舉發證據十與舉發證據四、五、十一、十五之結合仿效仍不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。
、舉發證據十二揭示膠帶具有複數個細小呈垂直及水平直角交錯之排列之圓穿孔，其使用時，可免用任何刀具用手即可沿整齊排列之圓穿孔撕斷成斷面撕斷包紮用粘性塑膠帶之技術手段，與系爭案係「另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚，抗撕力強，凹入部分薄，抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」尚有不同。而舉發證據四、五、十一、十五亦未揭露系爭案之技術內容，如前所述。因此，舉發證據十二與舉發證據四、五、十一、十五之結合仿效不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。
、舉發證據十六係1963年12月24日公開之美國第3,115,417號專利案，其揭示粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，於其說明書第1欄第47行至第66行說明為了將圖一膠帶之連續片段整齊撕斷成圖二之一定長度片段，因此在膠帶兩邊之一定距離上刻劃缺口，缺口間尚有刻痕或刻紋，使用時，可免用任何刀具而用手即可將該標示用粘性塑膠帶整齊撕斷成一定長度片段。舉發證據十六係在膠帶兩邊之一定距離上刻劃缺口，缺口間尚有刻痕或刻紋，以達到標示用粘性塑膠帶整齊撕斷成一定長度片段之目的，與系爭案係以「另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚，抗撕力強，凹入部分薄，抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之技術內容尚有不同。而舉發證據四、
五、十一、十五並未揭露系爭案之技術內容，如前所述。因此，舉發證據十六與舉發證據四、五、十一、十五之結合仿效並不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。
、原告雖再主張舉發證據九、十、結合舉發證據十一、十五亦可證明系爭案不具進步性等等。但查，舉發證據九、十為同一專利申請內容，分別向美國、英國申請之專利案，而舉發證據九、十係揭示包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮及粘膠兩層所成；其中塑膠皮平面部分塗佈有粘膠層，塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔，其使用時，雖可免用任何刀具而用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶。但其以「塑膠皮上具有複數個細小之整齊平行排列之圓穿孔」之技術內容以達到免用任何刀具用手即可沿整齊平行排列之圓穿孔撕斷包紮用粘性塑膠帶者，與系爭案係以「另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線、點線或條紋；凸出部分較厚，抗撕力強，凹入部分薄，抗撕力弱，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面」之弱化技術手段仍有不同。而舉發證據十一其包紮用粘性塑膠帶，係由塑膠皮、粘膠層及在粘膠層上中心帶之可撕層共三層所成，其為了降低膠帶間之附著力，塑膠皮上具有橫向凸凹平行直線或縱橫交叉之直線；使用時，係使用剪刀剪裁包裝粘性塑膠帶，舉發證據十一所揭示之方法、技術內容及目的與系爭案不同；而舉發證據十五之粘性塑膠帶，為了降低膠帶對水果等物品之附著力或降低膠帶間之附著力，塑膠皮縱軸上具有2排整齊平行排列之圓穿孔或切割痕，而橫向並無凹凸平行直線、點線或條紋，使用時如圖一及其說明，在膠帶台最前面裝置刀具，用手沿刀鋒撕斷成整齊斷面之一片片粘性塑膠帶，其揭示之方法及技術內容與系爭案顯有不同。因此，縱將舉發證據九、十、與舉發證據十一、十五結合仿效仍不能證明系爭案不具創作性（或進步性）。
、原告雖於訴願時陳明為期案情更易明朗，而依訴願法第65條規定請求言詞辯論。經查，訴願法第65條規定受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。惟按，訴願法第65條規定，於訴願程序是否行言詞辯論，端視受理訴願機關認定有無必要（最高行政法院93年度裁字第1414號裁定參照）。原告於訴願時申請言詞辯論，如經訴願決定機關審酌案情，認事證已臻明確，而無進行言詞辯論辯論之必要，尚非不得敍明理由而不行言詞辯論。否則就無言詞辯論必要之案件，僅因訴願人之申請即須進行，耗費不必要之行政救濟程序資源，亦失訴願時進行言詞辯論之立法本旨。因此，訴願機關已敍明事證已臻明確，無必要行言詞辯論，尚難據之指為違法（最高行政法院90年判字第2382號判決意旨參照）。本件經訴願決定機關依訴願所主張之事由加以審查後，於訴願決定書說明決定之理由，並敍明因案情已臻明確，而未依原告申請進行言詞辯論，尚不能指為違法。
、綜上所述，被告以前揭舉發證據不能證明業已揭露系爭案之技術內容，其結合性之仿效亦不足以證明系爭案不具創作性，系爭案未違反審定核准時所適用之專利法第95條與第96條第1款之規定，而為舉發不成立之處分，於法核無不合。
訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭案應為舉發成立之審定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年8月11日
第一庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年8月16日
書記官王英傑