裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第222號刑事判決
裁判日期：民國101年04月17日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第222號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張英毅選任辯護人蔡嘉容律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第414號中華民國98年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14385號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於張英毅部分撤銷。
張英毅犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年玖月，褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、張英毅係臺中市政府之臨時僱工，任職於都市發展處使用管理科，依其任職單位之排班表，擔任臺中市政府「維護公共安全統一聯合稽查小組」（下稱聯合稽查小組）成員，參與對臺中市之KTV、酒店、網咖、電子遊藝場、大賣場、游泳池等行業進行稽查業務，為受地方自治團體所屬機關依民國（下同）96年3月16日府行庶字第0960057330號函修正之臺中市政府臨時僱工僱用及管理要點（已於97年9月10日修正為臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點）簽定臺中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書僱用之臨時僱工，辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的事業主管機關執行公共安全檢查等工作，係依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員。臺中市政府聯合稽查小組於民國（下同）96年12月11日，前往位於臺中市○○路○○○號「大都會網路咖啡美食館」（下稱「大都會網咖」）執行稽查，其目的事業主管機關係經濟發展處商業科，由 顏君睿 負責帶隊，都市發展處使用管理科係配合稽查單位，並責派張英毅就使用管理科之權責事項，對「大都會網咖」進行稽查，張英毅於稽查過程中，發現「大都會網咖」除未將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉門簾式之方式施工（矽酸鈣板材質），違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項應裁罰6萬元至30萬元不等，因「大都會網咖」已違反相關建築法規定，張英毅遂記載「未出示使用執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等2項缺失在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」後，將聯合稽查紀錄表交由商業科主辦顏君睿帶回存查，復告知「大都會網咖」之店長 林以撒 ，公共安全申報資料已過期，且上開防火隔間牆缺失必須以固定方式施工。張英毅於稽查後，依規定應將使用管理科之檢查紀錄表帶回交由計管組登打缺失歸檔，俟目的事業主管機關商業科發文核對缺失無誤後，由使用管理科依建築法規裁罰「大都會網咖」6萬元至30萬元不等之罰鍰。惟林以撒因「大都會網咖」經稽查發現缺失，恐遭罰款，遂報告總店長 林正原 受稽查之情形及交付稽查紀錄表，而「大都會網咖」之公共安全申報及建築法規諮詢，係委託 吳德美 處理，林正原遂將稽查紀錄表交付吳德美處理，吳德美乃於96年（起訴書及原審判決就此以下之年份，均誤載為97年，應予更正）12月12日上午，將相關證件資料交付予任職臺中市政府經濟發展處商業科約僱人員 陳元杰 ，請陳元杰代為處理，陳元杰遂將吳德美所交付之證件轉交予張英毅。另因原記載缺失之聯合稽查紀錄表在商業科承辦人顏君睿之手上，陳元杰遂於
96年12月12日中午12時19分許，撥打電話予顏君睿，告知：「大都會網咖」有資料，將請記載缺失之稽查人員（即張英毅）至商業科更改等語（陳元杰此項行為業經檢察官為不起訴處分確定）。詎張英毅明知「大都會網咖」上開違反建築法第77條第1項規定之缺失，應依建築法第91條第1項第2款規定，對受稽查業者「大都會網咖」進行至少6萬元之裁罰，非屬補正後即不裁罰之缺失，且張英毅已將此項不可補正之「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失，登載於稽（檢）查紀錄表上，在無記載錯誤之情事下，不應塗銷有關應裁罰事由之記載，惟張英毅為圖「大都會網咖」免於受裁罰之不法利益，雖明知違背上開建築法令之規定，仍基於圖利「大都會網咖」、公務員登載不實公文書之犯意，於96年12月13日，向顏君睿索取「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將其在該表所勾選「未維護建築物構造及設備安全」及所註記「防火區劃分間牆擅自變更改造」等文字，以立可白塗銷，並在使用管理科之檢查紀錄表上，將第1項第4小項「防火區劃防火牆」所勾選「2.擅自變更或改造」「檢查結果不合格」及綜合結論所勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，均以筆劃除，在此其職務上所掌之公文書為不實之記載，足以生損害於臺中市政府對供公眾使用建物檢查及管理之正確性，且對於主管稽查之事務，直接圖「大都會網咖」免受裁罰之不法利益，並因而使「大都會網咖」獲得免予裁罰6萬元之不法利益。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人 陳屏穎 、 戴進財 、顏君睿、 紀英村 、吳德美、林以撒、林正原、 汪永興 、 莊聰育 及同案被告陳元杰以證人身分在偵查中經具結之證言，被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時均不爭執其證據能力，且被告及其辯護人並無提及檢察官在偵查中有何違反法定程序而對上開證人非法取供之情事，復未釋明當時之客觀環境或陳述內容有何顯不可信之情況存在，且本院亦查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且上開證人紀英村、林以撒於原審審理中復經具結進行詰問，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，堪認已完足為合法調查之證據，其餘證人部分被告、辯護人對於其證詞均無意見，而未經被告、辯護人聲請調查，要屬反對詰問權之放棄，而得作為判斷之依據。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之證據─臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函、99年3月26日府經商字第0990057324號函、97年臺中市政府臨時僱工僱用契約書、臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點（原名稱：臺中市臨時僱工僱用及管理要點；97年9月10日修正全文及全文十三點，97年10月30日修正第四點）、行政院人事行政局94年9月16日局力字第0940026762號函文、臺中市政府都市發展局臨時僱工僱用名冊、臨時僱工僱用契約書、更正前後之臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表、更正前後之使用管理科之臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表、證人陳屏穎於偵查中所提出之(1)臺中市政府96年5月30日府都管字第0960115146號函文暨行政處分書，(2)臺中市政府96年8月16日府都管字第0960179382號函文暨行政處分書，(3)臺中市政府96年9月17日府都管字第09602080481號函文暨行政處分書臺中市政府都市發展局93年月11日核發之建築物室內裝修合格證明、93年7月20日核准之變更使用工程平面圖、臺中市政府99年3月18日府都管字第0990062353號函、臺中市政府98年8月24日府都管字第0980213290號函、臺中市政府96年12月20日府都管字第0960296181號函、臺中市政府98年8月26日府法規字第0980208656號函、臺中市政府92年8月28日主管會報市長指示事項、簽稿、經濟部商業司89年3月29日商字第89204839號函、臺中市政府95年12月4日府都管字第0950255158號函（稿），臺中市政政府99年11月2日府都管字第0990307170號函及所附臨時僱工僱用契約書、96年3月16日修正臺中市政府臨時僱工僱用標準及管理要點，臺中市政府100年7月18日府授都管字第1000130277號函附之臺中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書、分別係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人審判外之供述證據（含言詞及書面），檢察官、被告及其辯護人於法院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告張英毅（下稱被告）固坦承其係臺中市政府都市發展處使用管理科之臨時僱工，奉派擔任聯合稽查小組成員，參與96年12月11日對「大都會網咖」執行稽查，在現場時有將「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失記載於聯合稽查紀錄表及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」，嗣回臺中市政府後，有向商業科帶隊主辦顏君睿取回聯合稽查紀錄表，在該表及使用管理科之檢查紀錄表所載「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失項目，以立可白塗銷或劃除等事實，惟矢口否認有何公務員對主管事務圖利之犯行，辯稱：其並非公務員，僅係臨時僱工，因為事先不知道被稽查之商家為何，沒有辦法帶稽查業者的平面圖去現場認定，當天其發現「大都會網咖」一樓樓梯旁的防火牆不見，又發現有一道牆是活動拉簾，其就先註記違規事項，回市政府後，看到「大都會網咖」的使用執照及內部裝修等資料，發現自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷，並無圖利「大都會網咖」之犯意云云。惟查：
㈠按95年7月1日修正施行前貪污治罪條例第2條規定「依據法
令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；修正後係規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。又95年7月1日修正施行前刑法第10條第2項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；修正後則規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。學理上將修正後有關公務員之規定，依各該不同類型，分別稱為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」。關於「委託公務員」，其立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考（按指修正前）貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之」。另受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第2條第3項、第16條第1項，分別定有明文。行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。參酌上述規定及說明，修正後刑法第10條第2項第2款所稱「依法委託」，應係依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託，而得與該款所定「從事與委託機關權限有關之公共事務」，互相呼應，方足當之。查臺中市政府都市發展處為地方自治團體所屬機關，被告係臺中市府依據96年3月16日府行庶字第0960057330號函修正之臺中市政府臨時僱工僱用及管理要點（已於97年9月10日修正為臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點）僱用之臨時僱工，辦理建築物公共安全檢查作業等情，有臺中市政府99年11月2日府都管字第0990307170號函及函附臺中市政府臨時僱工僱用及管理要點、臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點（見本院本審卷第43、第47頁至52頁）及臺中市政府100年7月18日府授都管字第1000130277號函附之臺中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書1份可參（見本院本審卷第120、121頁）。上開臺中市政府與被告於96年7月1日簽定之臺中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書明定：「二、僱用期間：自民國96年7月1日起至民國96年12月31日止」、「三、工作內容與標準：執行公共安全方案及使管業務。」、「六、受僱人應負之責任：在僱用期間，乙方（即被告）願接受甲方（即臺中市政府）工作上之指派調遣，並遵守甲方之一切規定，如因工作不力或違背有關規定，甲方得隨時解僱，乙方如因特別事故須於僱用期滿前離職，應於一個月內前提出申請，經甲方同意後始得離職。」等內容觀之，被告工作內容為執行公共安全方案及使用管理業務，且接受臺中市政府工作上之指派調遣，並遵守臺中市政府之一切規定。又被告自86年6月16日起為臺中市政府之臨時僱工，在都市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，有臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函及所檢附臺中市政府都市發展局臨時僱工僱用名冊、臨時僱工僱用契約書在卷可憑（見原審卷一第62、85至91頁）。是被告張英毅係由臺中市政府依據原臺中市政府臨時僱工僱用及管理要點僱用之臨時人員。又臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點第六點㈢雖規定：「臨時僱工應由其僱用單位明確規定工作項目。並不得執行有關行使公權力之業務。」（見本院前審卷第99頁），而臺中市政府99年3月26日府經商字第0990057324號函亦載稱：「案內臨時人員 張英毅君 依『臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點』第六點㈢規定，臨時僱工應由其僱用單位明確規定工作項目。並不得執行有關行使公權力之業務」云云（見本院前審卷第91至92頁），惟上開臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點係於97年9月10日修正名稱及全文13點（見本院本審卷第50頁），被告行為時依據之法令係修正前原為臺中市政府臨時工僱用及管理要點，並無修正後臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點第6點㈢不得執行有關行使公權力之業務之規定，且本案發生時間係96年12月間，依上開僱用期間（自96年7月1日起至96年12月31日間止）所依據之前揭臺中市政府與被告於96年7月1日簽定之臺中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書，所約定被告工作內容與標準係執行公共安全方案及使管業務，應負之責任係在僱用期間，被告願接受臺中市政府工作上之指派調遣，並遵守臺中市政府之一切規定等情，其行為時受委託之依據法令係臺中市政府臨時工僱用及管理要點及臺中市政府臨時僱工僱用注意事項約定書，並無不得行使公權力之限制。雖臺中市政府函覆本院稱：被告係僅辦理建築物公共安全檢查作業，尚無辦理後續擬稿、裁處、決行等行政程序等情，有該府99年11月2日府都管字第0990307170號函可參。綜上觀之，被告雖無辦理後續擬稿、裁處、決行等行政程序等工作，惟其職務內容既為辦理建築物公共安全檢查作業等工作，顯與從事純屬肉體性、機械性勞務之人員不同，則被告張英毅雖非具法定職務權限之公務員，然既係臺中市政府依上開要點僱用，辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的事業主管機關執行公共安全檢查等工作，參與對「大都會網咖」稽查等屬於公權力執行之業務，當屬受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員。被告雖辯以其並非公務員云云，尚無可採。
㈡臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日，由證人即經濟發
展處商業科顏君睿負責帶隊，前往位於臺中市○○路○○○號「大都會網咖」執行稽查，使用管理科責派被告就使用管理科之權責事項配合進行稽查，被告於稽查過程中，發現「大都會網咖」除未將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉門簾式之方式施工（矽酸鈣板材質），違反相關建築法規定，被告張英毅遂記載「未出示使用執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等2項缺失在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」後，將聯合稽查紀錄表交由商業科主辦顏君睿帶回存查，復告知證人即「大都會網咖」店長林以撒，公共安全申報資料已過期，且上開防火隔間牆缺失必須以固定方式施工。被告於稽查後，依規定應將使用管理科之檢查紀錄表帶回交由計管組登打缺失歸檔，俟目的事業主管機關商業科發文核對缺失無誤後，由使用管理科依建築法規對「大都會網咖」裁罰等事實，業據被告張英毅坦承不諱（見96年度他字第4553號卷㈡第219至223頁），復經證人顏君睿證述：其有參與該次之聯合稽查，那天是由商業科主辦帶隊，當次執行聯合稽查完畢後，稽查紀錄表是由其保管等語（見同上他字卷㈠第
92、93頁）。證人即臺中市政府都市發展處使用管理科技士戴進財稱述：使用管理科配合聯合稽查小組進行稽查發現缺點時，除在聯合稽查小組製作之稽查紀錄表上有關使用管科部分紀錄缺點外，另外也需要製作1份「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」，以紀錄發現之缺點，依規定，承辦人員稽查回來後，要將本單位之稽查紀錄表交給計管組去登打，商業科的聯合稽查紀錄表會函文給各稽查單位，再由使用管理科的轄區協辦人員去向計管組調本單位的稽查紀錄表，來跟商業科的聯合稽查紀錄表對照有無需要再查證的地方等語（見同上他字卷㈡第189至191頁）。證人即臺中市政府都市發展處使用管理科技士陳屏穎證稱：其在臺中市政府都市發展處使用管理科擔任技士，負責臺中市北屯區的公安稽查，聯合稽查小組人員進行稽查後，會將使用管理科所主管之有關缺失發函給本科，再由其依法令進行裁罰，一般而言是由目的事業主管機關來主導稽查的時間及地點，使用管理科是代表都市發展處配合聯合稽查，本科所派遣之稽查人員係由特定同仁安排輪值時間表，在一個月前就會知道輪值表，但稽查地點要當天配合稽查時，主管單位才會告訴稽查人員，以使用管理科為例，如在稽查時發現有缺失事項，會在稽查紀錄表上勾選及註記哪些缺失事項，且除了聯合稽查紀錄表有記載外，另外使用管理科會有自己的檢查紀錄表，所以在一般情形下，二張表都會記載缺失，稽查完畢後，聯合稽查紀錄表會由目的事業主管機關帶走，事後他們會根據使用管理科所登錄的缺失發文給使用管理科，要該科依據權責裁罰，等收到公文後，會再對照使用管理科自己的檢查紀錄表，如果被稽查人沒有缺失，就會存查，如果有缺失，就會依照相關建築法令予以裁罰；96年12月11日「大都會網咖」之聯合稽查是由使用管理科的約僱人員張英毅配合前往稽查，依據聯合稽查紀錄表所載稽查結果有發現「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，依規定，張英毅在當天稽查後應將本單位的稽查紀錄表交給計管組，由他們在電腦登打有無缺失並歸檔，等目的事業主管機關發文過來，再由協辦 劉光平 去調本單位的稽查紀錄表給其審查等語（見同上他字卷㈡第157至159頁）。證人即「大都會網咖」店長林以撒證述：臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日下午2、3時許，確有來「大都會網咖」進行稽查，由其在場陪同受檢，現場稽查結果發現本店一樓樓梯旁之隔間牆係用活動拉簾，聯合稽查小組人員向其表示該處必須以固定之防火板（矽酸鈣板）施工才符合規定等語（見同上他字卷㈡第
108、109頁）相符。此外，並有「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」在卷可憑（見同上他字卷㈡第144、225頁）。
㈢「大都會網咖」店長林以撒因上開稽查所發現之缺失，恐遭
罰款，遂報告總店長林正原受稽查之情形及交付稽查紀錄表，而「大都會網咖」之公共安全申報及建築法規諮詢，係委託證人吳德美處理，證人林正原遂將稽查紀錄表交付證人吳德美處理，證人吳德美乃於97年12月12日上午，將上開證件交付予證人即同案被告陳元杰，請證人陳元杰代為處理，後者遂將證人吳德美所交付之證件轉交予被告；另因原記載缺失之聯合稽查紀錄表在商業科承辦人顏君睿之手上，證人陳元杰遂於97年12月12日中午12時19分許，撥打電話予證人顏君睿，告知：「大都會網咖」有資料，將請記載缺失之稽查人員（即張英毅）至商業科更改等語；張英毅於97年12月13日，向證人顏君睿索取「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將其在該表所勾選「未維護建築物構造及設備安全」及所註記「防火區劃分間牆擅自變更改造」等文字，以立可白塗銷，並在使用管理科之檢查紀錄表上，將第1項第4小項「防火區劃防火牆」所勾選「2.擅自變更或改造」「檢查結果不合格」及綜合結論所勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，均以筆劃除等事實，亦經被告坦白承認（見96年度他字第4553號卷㈡第219至223、250至252頁），復經證人即「大都會網咖」總店長林正原具結證稱：當天林以撒將稽查紀錄表拿給其，並向其報告前述稽查的情形，由於北屯店有關公共安全檢查申報等作業，都是委託吳德美辦理，所以其當天就拿著前述稽查紀錄表，前往吳德美的公司，吳德美當時向其表示，她會了解狀況後再做處理，過了幾天吳德美告訴其，前述隔間牆以活動拉簾的方式施工是不符合規定的，必須以固定的防火材料施工才可以等語（見同上他字卷㈡第127至129頁）。證人即同案被告陳元杰於偵查中以證人身分具結證稱：其會於96年12月12日打電話給商業科的顏君睿，要他將96年12月11日針對位於北屯路401號「大都會網咖」的稽查表交給承辦人張英毅去修改，是因為96年12月11日顏君睿有帶隊去稽查「大都會網咖」，吳德美於96年12月12日早上打電話給其，說大都會網咖有資料要補，吳德美並將資料給其，其就打電話給張英毅，並問他這家業者的資料可否補正，他沒有回應，其就直接將資料給他，因為聯合稽查紀錄表是由當天的帶隊官顏君睿保管，所以其才打電話給顏君睿，說人家有資料要改，到時候會有其他單位的人去改聯合稽查紀錄表，後來張英毅自己就去找顏君睿更改，其不知道張英毅如何更改等語（見同上他字卷㈡第69、240頁）。證人顏君睿亦具結證述：本件在稽查後，陳元杰有打電話給其，說人家有資料要補正修正，其問陳元杰是誰要來改，他說改的人會來找其，隔天張英毅就來找其，說要改資料，其就拿給他，才知道是都市發展處要來改資料等語相符（見同上他字卷㈠第
93、94頁、卷㈡第179頁）。此外，並有更改前、後之「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」在卷可憑（見同上他字卷㈡第144、145、224、225頁）。
㈣按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造
及設備安全，建築法第77條第1項定有明文。又未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，建築法第91條第1項第2款亦有明文。是依上開法律規定，受稽查業者一有違反建築法第77條第1項之情事，主管機關即應依法裁處罰鍰，並無裁量不罰之餘地，縱該業者嗣後改善違規情形，充其量僅係不再受到連續處罰、限期停止使用、停止供水供電、限期拆除或恢復原狀、強制拆除等更為嚴厲之處分，此為上開法律規定文義解釋之當然結果。且於行政實務上，依證人即臺中市政府都市發展處管理科技士陳屏穎證述：本案是屬於分戶牆（應為分間牆之誤）的缺失，依規定一定要裁罰，沒有裁量權限，如果下次稽查仍未改善，須連續處罰，在實務上，類似大都會網咖「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，一般均裁罰6萬元，如有連續處罰的情況，才會累進裁罰等語（見96年度他字第4553號卷㈡第160頁）；證人即臺中市政府都市發展處管理科技士戴進財亦證述：「依據大都會網咖原核准之一樓平面圖所載，門廳Ｃ處防火區劃分戶牆（應為分間牆之誤）為矽酸鈣板固定牆，如果稽查當時現場之防火區劃分戶牆（分間牆）為以矽酸鈣板所施工之活動牆而言，當然屬於『防火區劃分間牆擅自變更改造』之缺失，依建築法第77條第1項及第91條所規定，確為應該裁罰之情形」等語（見同上他字卷㈡第190頁），亦可知受稽查業者一有違反建築法第77條第1項之情事，主管機關即應依法裁處罰鍰，並無裁量不罰之餘地。況被告最初於使用管理科之檢查紀錄表綜合結論欄，確有勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，顯見被告亦明知「大都會網咖」經稽查發現防火隔間牆係活動式而非固定式，係違反建築法第77條第1項規定，該項「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，確應依建築法第91條第1項規定裁罰，其竟因同事即證人陳元杰為業者關切，即將該項應裁罰之事由及結論，以立可白加以塗銷及以筆劃除，顯見被告對於所主管之稽查事務，確有違背上開法律規定，直接圖使「大都會網咖」獲得免受裁罰之不法利益之主觀犯意及客觀行為。又建築法第91條第1項第2款固規定，違反同法第77條第1項者，應處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，惟依負責裁罰之證人陳屏穎上開證述：類似大都會網咖「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，一般均裁罰6萬元等語，參諸其所提出：(1)臺中市政府96年5月30日府都管字第0960115146號函文暨行政處分書，(2)臺中市政府96年8月16日府都管字第0960179382號函文暨行政處分書，(3)臺中市政府96年9月17日府都管字第09602080481號函文暨行政處分書（見同上他字卷㈡第146至155頁），確均僅裁處6萬元，則本案被告所為，當使「大都會網咖」獲得免受裁罰6萬元之不法利益。
㈤被告雖辯稱因稽查當時未帶平面圖，業者事後補資料，發現
自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷云云。而稽查人員在現場發現之缺失，事後經調閱資料，發現判斷有誤，是可不經主管同意，加以塗銷記載在紀錄表之缺失等情，固經證人陳屏穎及臺中市政府都市發展處使用管理科科長紀英村證述明確（見96年度他字第4553號卷㈡第159頁、原審卷第1宗第
122、123頁）。惟被告在現場確有告知「大都會網咖」店長林以撒，有關一樓樓梯旁之隔間牆，不得用活動拉門，必須以固定之防火板（矽酸鈣板）施工才符合規定，業如前述，且「大都會網咖」立即僱請裝潢師父莊聰育於97年1月1日進行將摺疊門改成以創矽酸鈣板施工之固定門等情，亦經證人林以撒、林正原、莊聰育結證明確（見同上他字卷㈡第108至110、127至129、136、137頁），則「大都會網咖」事後縱有提供資料經由證人吳德美、陳元杰轉交被告，惟被告在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上記載應予裁罰之缺失，確屬存在，既無判斷錯誤之情事，則被告辯稱：因發現自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷云云，顯與事實不符，難以採信。又被告於「大都會網咖」僱工在96年12月17日將活動式隔間牆恢復為固定式防火牆之前，即為上開塗銷及劃除應裁罰缺失之事由，顯亦非因「大都會網咖」業經改善完畢而誤認不需再裁罰。另參諸被告自86年6月16日起即為臺中市政府之臨時僱工，在都市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，迄本案稽查「大都會網咖」時，已歷10年，且證人紀英村亦證述：被告比其早在使用管理科任職，在任職期間，有做過內部的教育訓練，是由科內的同仁負責講解建築法令部分的教育訓練等語（見原審卷㈠第122頁反面），足見被告就稽（檢）查紀錄表上有關應予裁罰事由之記載，在無記載錯誤之情事下，不得任意塗銷或劃除，理當知之甚詳。況被告在96年12月13日為上開塗銷及劃除行為時，距現場稽查日期僅2日，當無記憶錯誤之情事，則被告明知並無誤判或誤載之情事，僅因同事即證人陳元杰之關切，即任意違法將「大都會網咖」經稽查應予裁罰之事由加以塗銷及劃除，益證被告所為並非誤認或作業疏失，其有圖使「大都會網咖」免受裁罰之主觀犯意，灼然甚明。
㈥於證人戴進財、陳屏穎於前述理由三㈣所述之偵查中證言，
雖就本案「大都會網咖」一樓門廳樓梯旁之防火區劃分間牆，雖有陳述為「分戶牆」云云，而依建築技術規則建築設計施工編第1條第23項：分間牆是指分隔建築物內部空間之牆壁、同條第24項：分戶牆是指分隔住宅單位與住宅單位或住戶與住戶或不同用途區劃間之牆壁。是其二者所指之用途不同，然本院審酌上開證人戴進財證述時，檢察官有提示上開變更使用工程平面圖供其閱覽（見同上他字卷第㈡第190頁），依平面圖明顯可知為分戶牆，而證人陳屏穎證述時，檢察官有提示「大都會網咖」於96年12月11日之聯合稽查紀錄表，並訊及「防火區劃分間牆擅自變更之缺失」（見同上他字卷第2宗第158至160頁），且經本院函查結果，臺中市政府以「大都會網咖」建物93年8月17日變更平面圖，1樓樓梯旁之隔間牆應為防火區劃分間牆，且應固定式（具有分戶性質），倘建築所有人、使用權人、使用人擅自變更改造未維護合法使用即違反建築法第77條第1項規定，而應依同法第91條第1項第2款裁處，有該府99年11月2日府都管字第0990307170號函在卷可參（見本院本審卷第43、44頁），復函覆陳「具有分戶性質」係指防火區劃分間牆亦為區分戶與戶之間牆壁，依建築技術規則施工編第1條第1項第12款規定：分間牆：分隔建築物內部空間之牆壁，第24款規定：分戶牆：
分隔住宅單位或住戶與住戶或不同區劃間之牆壁，本案變更圖說一樓樓梯旁之牆壁係具有一小時防火時效之分間牆，另具有分隔Ａ、Ｂ、Ｃ3戶之功能云云，有臺中市政府100年5月2日府授管字第1000076440號函可參（見本院本審卷第77頁），是依上開來函可知，臺中市政府係認「大都會網咖」一樓樓梯旁之隔間雖認具謂分戶性質，惟仍係防火區劃分間牆無誤。而本院再向內政部營建署函詢結果，以本案卷附資料所示「分隔Ａ、Ｂ、Ｃ三部分之牆壁係分戶牆或分間牆」乙節，查臺中市政府建築物室內裝修合格證明一一建築物室內裝修概要足資證明坐落於臺中市○○區○○路○○○號地下1層樓至地上2層之建築物，前依建築物室內裝修管理辦法規定領得「分間牆」之裝修審查許可，是所詢「分隔Ａ、Ｂ、Ｃ三部分之牆壁」係以「分間牆」視之等情，有內政部營建署100年8月1日營署建管字第1000042576號函可參（見該函四後段，見本院本審卷第122頁反面），是本案「大都會網咖」一樓樓梯旁之牆壁應係分間牆而非分戶牆無疑。證人戴進財、陳屏穎上開有關「分戶牆」之陳述，當係認有分戶性質所致，而本院參酌上開卷附之書證，不影響其內容之正確性。
㈦被告選任辯護人辯護稱：本案的變更範圍只有地下室及1、2
樓，只有803平方公尺，而3、4樓有獨之出入口，「大都會網咖」並沒有超過1500平方公尺，不需要做固定式的分間牆，只要活動式的就可以，而一樓樓梯間隔間牆的分間牆有防火功能，就可以符合法令規定，「大都會網咖」一樓樓梯旁之隔間是屬於樓梯間，該樓梯間之隔間牆非屬於防火區劃隔間牆，不一定須使用固定式之隔間牆，故被告經相關人員解釋後，認為該處並非須以固定式之隔間牆施作，業者也有93年裝修合格證明，所以被告才覺得自己稽查錯誤而更正記載云云。惟依被告修改前後「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」各1份（見96年度他字第4553號卷㈡第
144、145）、使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」、大都會網咖平面圖（見同上他字卷㈡第225、226頁）記載所示，該建築屬Ｄ類1組。按建築技術規則建築設計施工編第79條第1項第2項規定：「防火構造建築物總樓地板面積在1500平方公尺以上者，應按每1500平方公尺，以具有1小時以上防火時效之牆壁、防火門窗等防火設備與該處防火構造之樓地板區劃分隔。防火設備並應具有1小時以上之阻熱性。」、「前項應予區劃範圍內，如備有效自動滅火設備者，得免計算其有效範圍樓地板面積之2分之1」；又「建築物變更使用類組，應以整層為之。
但不妨害或破壞其他未變更使用部分之防火避難設施符合下列情形之一者，得以該樓層局部範圍變更使用：一、以具有1小時防火時效之牆壁1防火門窗等防火設備區畫分隔者，其防火設備並應具有1小時之阻熱性。二、變更範圍以符合建築技術規則建築設計施工編第92條規定之走廊連接直通樓梯、梯廳或屋外，且開向走廊之開口以具有1小時防火時效之防火門窗區劃分隔者，其防火門窗並應具有1小時之阻熱性。」查建築物使用類組及變更使用辦法第5條另有明定。復按建築技術規則建築設計施工編第1條第23款及第24款規定：「分間牆：分隔建築物內部空間之牆壁。」、「分戶牆：分隔住宅單位與住宅單位或住戶與住戶或不同用途區劃間之牆壁」前揭分戶牆及分間牆之構造，除應合於同編第86條之規定外，並就「分間牆」或「分戶牆」之變更行為，分別依建築物室內裝修管理辦法或建築物使用類組及變更使用辦法規定申請室內裝修審查許可或變更使用執照。有關本案所詢原領使用執照核定為「4層1座1戶」，現況地下1層、地上1至2層樓供作Ｄ-1類組（資訊休閒服務場所）使之建築物，其與3至4層樓間如未依建築技術規則建築設計施工編上開條文規定區劃分隔者，於檢討防火區劃及其他防火避難設施時應將3、4層樓納入檢討範圍等情，有內政部營建署100年8月1日營署建管字第1000042576號函在卷可參（見本院本審卷第122頁正、反面），是有關「大都會網咖」之建築屬Ｄ類1組，其於建築物總樓地板面積在1500平方公尺以上者，原則上應為防火區劃。查臺中市○○區○○路○○○號建築物（大都會網咖），其建築物總樓地板面積依使用執照核算，包括地下層、第1至4層、屋頂突出部分，合計面積為1740.96平方公尺，此有臺中市政府100年9月5日府授都管字第1000157917號函（見該函說明二）及所附之臺中市工務局使用執照存根影本在卷可憑（見本院本審卷第125、126頁），且該址
3、4樓未辦理建築物變更使用，無依建築使用類組及變更使用辦法第5條規定區劃分隔，惟本案建築物地下層及1至2樓，已於93年辦理變更途為資訊休閒服務場所（Ｄ-1類組），並分隔為3戶，以石膏板（具1小時防火效）之構造分隔，並由建築師簽證在案等情，有上開臺中市政府函（見該函說明
三、本院本審卷第125頁）可參。以上開使用執照核定為「4層1座1戶」，現況地下1層、地上1至2層樓供作Ｄ-1類組（資訊休閒服務場所）使之建築物，其中3至4層未辦理建築物變更使用，並無依建築使用類組及變更使用辦法第5條規定區劃分隔，有關防火區劃自應就3、4層樓納入檢討範圍，則其建築物總樓地板面積依使用執照核算，包括地下層、第1至4層、屋頂突出部分，合計面積為1740.96平方公尺，已逾1500平方公尺，自應依技術規則建築設計施工編第79條第1項第2項規定為防火區劃。且惟證人即世喬室內裝修實業有限公司負責人吳德美於97年5月21日偵查時具結證稱：依規定防火隔間牆若改為活動式是不可以的，當時其幫業主「大都會網咖」做裝修時，是做固定的，所以其才會認為其有申請相關合格證明，且業主於稽查後並沒有告訴其，是這樣的問題才被稽查，對於臺中市政府使用管理科人員所陳稱，如果業者有將防火區劃分間牆由固定式改為拉門式是不符合建築法之內容，其沒有意見等語（見96年度他字第4553號卷㈡第246頁）。證人吳德美為「大都會網咖」室內裝修之設計師，其證稱「大都會網咖」一樓樓旁之防火區劃分間牆，於其修工裝修時是做固定式的，不可更改為活動式，其之證言與前述理由三㈣所載證人戴進財之證言相符。再者，上開「大都會網咖」所在之臺中市○○區○○路○○○號建築物，於93年7、8月間施作供公眾使用建築物之室內裝修，經臺中市政府都市發展局於同年月11日核發建築物室內裝修合格證明（見同上他字卷㈡第212頁），而依當時於93年7月20日核准之變更使用工程平面圖（見同上他字卷㈡第167、186頁）所示，於一樓門廳樓梯旁之防火區劃分間牆亦係固定牆施作方式，且經本院調借臺中市政府（93）中都建室字第0193號全卷核閱結果，93年間就臺中市○○區○○路○○○號建築物用途變更使用及室內裝修，其使用材料名稱其中記載環球分間牆，耐燃等級1小時一節，有卷附築物室內裝修竣工材料表1份可參，而卷附之內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書更載明環球分間牆之型式為乾式防火分間牆，為具有1小時防火時效之室內防火分間牆，分間牆以Ｃ型立柱插入固定於結構體之Ｕ型上、下槽鐵內等情，顯見上開牆壁確係具1小時防火時效之防火分間牆，且係以固定方式施工而非活動式無疑。核與證人吳德美、戴進財之上開證言相符，且依證人吳德美之證言，其當時就該分間牆是施作固定式，因而才能請領建築物室內裝修合格證明。綜合上述，辯護意旨認為：本案「大都會網咖」一樓樓梯旁之隔間非屬於防火區劃隔間牆，不一定須使用固定式之隔間牆云云，核與上開證據不符，即難信採。
㈧至被告之辯護人聲請函查臺灣省建築公會結果，該會函覆稱
：依臺中市政函文，本案業經辦理變更使用執照，確定為防火區劃牆時（具有分戶性質），即為符合建築技術規則之規定，且當地建築主管機關核定變更使用執照在案，應不得任意變更之；至防火時效請依建築技術規則設計施工編73條定辦理云云，有該公會99年12月17日台建師法字第4433號函1份在卷可憑（見本院本審卷第69頁），復經本院再行函查其所認定「依臺中市政府函文」為何，其函覆稱即本院提供之臺中市政府99年11月2日府都管字第0990307170號函云云，有該公會100年4月14日台建師法字第757號函可參（見本院本審卷第76頁），其無非逕行引用本院提供該公會參考之臺中市政府前揭函查結果而回覆本院，並無參考價值，併此敘明。
㈨被告另辯稱：其於96年12月11日稽查結束後，吳德美公司人
員告知「大都會網咖」已於日前申請室內裝修使用許可，並提供申請之資料供其查看，依其之實務經驗認知，業者已申辦室內裝修使用許可，原則上即應可暫認為其內部隔間為合法，待其申請核准與否再行認定云云（見本院前審卷第82頁）。然本院前審依其聲請向臺中市政府函查「大都會網咖」是否有於96年間申請室內裝修使用許可？經臺中市政府函覆：該建案於96年間尚無申請室內裝修許可，另關於96年度建築物公共安全檢查簽證及申報，本府業於96年10月17日0000000000號通知准予報備在案等語，有該府99年3月18日府都管字第0990062353號函存卷可按（見本院前審卷第88頁），是以被告辯稱：其係因業者已申辦室內裝修使用許可，而認為應可暫認為其內部隔間為合法云云，即無根據。嗣後被告見上開辯解並無依據，乃又改稱：吳德美公司人員告知其「大都會網咖」已於96年10月17日申報建物公共安全檢查簽證及申報且經核准報備，並提供申請之資料供其查看，依其之實務經驗認知，若業者已就建築物請技師簽證及完成申報程序且經市府准了報備完成，原則上即應認為該建物內部隔間為合法且安全云云（見本院前審卷第177頁），被告見無根據即一再更改辯詞，若其於稽查後，證人吳德美公司人員有提示資料給其觀看，依常情，其應明確知悉所見之文件為何，亦應於偵查期間即提出上開辯解，但其遲至本院前審審理時才提出，且見查無根據後，即再予更改，足見其之辯稱顯係臨訟卸責之詞。再者，依建築法第77條規定：「（第3項）供公眾使用之建築物，應由建築物所有權人、使用人定期委託中央主管建築機關認可之專業機構或人員檢查簽證，其檢查簽證結果應向當地主管建築機關申報。非供公眾使用之建築物，經內政部認有必要時亦同。（第4項）前項檢查簽證結果，主管建築機關得隨時派員或定期會同各有關機關複查。（第5項）第3項之檢查簽證事項、檢查期間、申報方式及施行日期，由內政部定之。」是以，建築物公共安全檢查簽證及申報，乃指由建築物所有權人、使用人定期委託經認可專業機構或人員檢查簽證，再向當地主管建築機關申報，主管建築機關得派員複查，若未依上開規定辦理建築物公共安全檢查簽證或申報，則依同法第91條第1項第4款規定科以行政處分，是依上開簽證及申報係科以由建築物所有權人、使用人之責任，且從同法第4項規定，相關機關須派員「複查」，亦可知公務員並非僅應有簽證及申報，即可自行認定現有建築措施為合法，仍須依照建築法規之規定認定。況且，依前述理由三㈣所載證人戴進財之證言：依據大都會網咖原核准之一樓平面圖所載，門廳Ｃ處防火區劃分戶牆（實為分間牆，詳如前述）為矽酸鈣板固定牆，如果稽查當時現場之防火區劃分戶牆（實為分間牆，詳如前述）為以矽酸鈣板所施工之活動牆而言，當屬「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失等語，依被告於96年12月11日稽查時之建築現狀，顯與原核准之一樓平面圖不符，即屬有違法之缺失，是被告張英毅辯稱：業者已就建築物請技師簽證及完成申報程序且經市府准了報備完成，原則上即應認為該建物內部隔間為合法且安全云云，顯屬無據。
㈩綜上所述，被告上開對主管事務圖利、公務員登載不實公文
書之犯罪事證已臻明確，所辯乃脫罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三㈠被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款已經修正，經
總統於98年4月22日公布施行，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於90年11月7日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。可知98年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題（最高法院98年度臺上字第5540號判決理由參照），亦即應逕行適用裁判時之法律，合先敘明。
㈡被告在「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將其在該表所紀
錄之缺失，以立可白塗銷或以筆劃除，對於主管稽查之事務，直接圖「大都會網咖」免受裁罰之不法利益，並因而使「大都會網咖」獲得免予裁罰6萬元之不法利益，核其所為，則係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪、刑法第213條之公務員職務登載不實罪。起訴意旨雖就被告張英毅就其職務上所掌之聯合稽查紀錄表加以竄改之部分，誤認係犯刑法第211條變造公文書罪嫌云云。然而，被告張英毅係參與聯合稽查小組之人員，就其在現場製作之稽（檢）查紀錄表，當屬有權加以更改，雖被告張英毅所塗銷及劃除之內容與真實不符，然其既係有權更改，並在更改處蓋章，表明更改之名義人，且證人顏君睿所持有之聯合稽查紀錄表，亦尚未依作業流程，呈由其主管核定，則被告張英毅所為上開更改內容之行為，自難令其負變造公文書之罪責，是起訴意旨尚有誤會。但被告張英毅既明知「大都會網咖」受稽查結果有缺失事項，仍將其自「有」改「無」，顯係明知此事項不實仍將之登載於職務上所掌之公文書，仍該當於刑法第213條之公務員職務登載不實罪，此部分既經載明於起訴書犯罪事實欄，且基本社會事實同一，自應變更起訴法條。又此部分與被告張英毅涉犯之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，為一行為觸犯二罪名，應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從重論以對主管事務圖利罪。
㈢被告於偵查中坦承將「大都會網咖」經稽查應予裁罰之事由
加以塗銷及劃除等事實，可認已對基本之犯罪事實自白，應依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑。檢察官就此上訴意旨認為被告張英毅自始未曾承認其有不法圖利他人之主觀犯意，仍屬否認犯行，自與貪污治罪條例第8條第2項規定不符，而不得減輕其刑等語。惟按貪污治罪條例第8條規定，犯該條例第4條至第6條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑，所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白；又所謂自白，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力（最高法院93年臺上字第2870號、93年臺上字第1741號判決意旨參照）。而被告對其在「大都會網咖」進行稽查過程中，發現「大都會網咖」除未將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉門簾式之方式施工，遂記載「未出示使用執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等2項缺失在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」，及在使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」後，之後再向證人顏君睿取回聯合稽查紀錄表，將其在該表所紀錄之缺失，以立可白塗銷或以筆劃除等情，據其於偵查中供述甚明（見96年度他字第4553號卷第1宗第168頁、第2宗第220至222頁、第250至251頁），是其對於犯罪事實之全部已有供述，至於其於原審及本院審理時之辯解，應屬其防禦權之行使，不能據此即否定該自白之效力，檢察官上訴意旨尚有誤會。
㈣原審以被告張英毅之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟按刑法第213條公務員登載不實罪，與同法第211條變造公文書罪之區別，前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權更改而非法塗改，此有最高法院46年臺上字第1110號判例意旨可參，被告明知「大都會網咖」受稽查結果有缺失事項，仍將其自「有」改「無」，顯係明知此事項不實仍將之登載於職務上所掌之公文書，該當刑法第213條之公務員職務登載不實罪，原審未予變更起訴法條論以該罪，即有未妥，檢察官此部分上訴意旨，即有理由；被告否認犯罪而提起上訴，為無理由。原判決關於被告之處既有上揭可議之處，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無犯罪前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，又其係高中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見96年度他字第4553號卷第1宗第137頁，被告之調查筆錄受詢問人資料），經奉派為臺中市政府聯合稽查小組成員，職司公共安全維護職責，僅因同事即同案被告陳元杰之關切，即罔顧法令，將應裁罰之事由塗銷及劃除，圖使「大都會網咖」獲得免受裁罰6萬元之不法利益等犯罪之動機、手段，惟其為「大都會網咖」免受裁罰之不法利益均非巨大及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項、第17條、第19條，刑法第213條、第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國101年4月17日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國101年4月17日附錄法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。