裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年簡上字第102號民事判決
裁判日期：民國91年11月27日
裁判案由：排除侵害
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度簡上字第一○二號
上訴人乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日本院嘉義簡易庭九十年度嘉簡字第三一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應將嘉義縣○○鄉○○段下寮小段第九九之四三號、九九之四四號土地（下稱系爭土地）下埋設之口徑一○○公厘自來水管拆除（佔用面積約二十二平方公尺），並騰空回復原狀。
（二）備位聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十一萬八千五百八十元之損害金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）先位之訴部分：
１、自來水法第五十二條規定自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其它設備，惟應事先通知土地所有權人或使用人，該事先通知為自來水公司在他人土地下埋設水管或其它設備之必備條件。被上訴人未依法通知上訴人，上訴人自無容忍義務。
２、系爭土地附近有公有之同段同小段、地目為水之第九六號土地，及地目為路之第九五號土地，如自來水管線延該二筆土地埋設，應係損害最少。
３、被上訴人回覆上訴人之文書中，均曾承認有在嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及同小段九九之四四地號土地埋設一○○公厘管線、面積為二十二平方公尺，且表示願向上訴人承租，故如有開挖必要，應由被上訴人負擔開挖費用，惟如因開挖致水管破裂或損害居民用水之便，應由被上訴人自行承擔修復水管及居民損害。
（二）備位之訴部分：
１、系爭土地為上訴人所有，原判決附圖Ｃ、Ｄ部分為上訴人建地自行留設之私人空地，僅作為上訴人及附近二、三戶鄰居連接外圍縣道之通路，並非供不特定之公眾通行之巷道，亦非既成道路。
２、被上訴人在系爭土地埋設水管並非供上訴人房屋所在之社區用水，乃係供應湖內里社區之用水，被上訴人向民眾收取包括水管埋設成本在內之水費，卻對使用他人土地埋設水管之損害竟全不補償，不符公平原則。
３、所有權社會化之精意，應是私人所有權之利益不得超過公眾之利益，當公眾之利益需要使用私人土地時，私人不得再據所有權而拒絕公眾之使用，而不代表私人須承擔公眾使用造成之損害而無庸受補償。本件被上訴人在上訴人埋設之水管口徑為十公分，占用面積為二十二平方公尺，水管並非埋設在地下之深處，上訴人所有權受干擾程度不下於機場、高速公路之附近居民，對上訴人所有權之行使自有損害。
三、證據：援用原審之立證方法。並提出向嘉義縣水上鄉鄉公所申請開挖嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及九九之四四土地申請書影本一份、嘉義縣水上鄉鄉公所回函一份、臺灣省自來水股份有限公司第五區管理處函二份、臺灣省自來水股份有限公司函一份（以上均為為影本）、照片六幀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）先位之訴部分：系爭被上訴人所埋設供合嘉義縣水上鄉鴿溪寮及嘉義市湖內里社區居民用水之用之直徑十公分、深一公尺之小型水管，係埋設於附圖二粗線部位，並未行經上訴人土地，距離上訴人建物所在位置最短距離亦達四點一五至四點二五公尺，故被上訴人所埋設之水管並不在上訴人土地下方。
（二）備位之訴部分：所有權之行使除受法令限制外，亦應受行使利益範圍之限制，所謂行使之利益應依土地之位置、使用位置及其它情事加以認定。本件嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三號、九九之四四號兩筆土地，均屬上訴人所有之土地，惟如附圖一所示Ｃ、Ｄ部分，即屬具有公用地役權關係之既成道路。附圖一Ａ、Ｂ兩處方屬上訴人所買之房屋。故倘若有部分水管行經上訴人所有之附圖一所示Ｃ、Ｄ處之既成道路，被上訴人所埋設之水管早於七十九年三月二十日，即已合法施工完成，並係為該社區居民供水所埋設，直徑僅十公分，深約一公尺之小型水管，上訴人所有權之行使，並無任何妨害。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權向嘉義縣水上鄉鄉公所函詢坐落嘉義縣○○鄉○○段九九之四三、九九之四四號土地內，如附圖所示Ｃ、Ｄ部分供通行之道路係自何時闢建、其上柏油至何時開始修築紀錄。
理由
一、上訴人先位起訴主張：㈠先位聲明部分：嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三地號（下稱四三號土地）及同小段九九之四四地號兩筆土地（下稱四四號土地）屬上訴人所有，被上訴人於七十八年十一月間，未事先通知上訴人，竟於四三及四四號土地下，亦即如附圖（即嘉義縣水上地政事務所九十年六月二十七日複丈成果圖）所示Ｃ及Ｄ部分（下稱Ｃ及Ｄ部分）之地下，埋設口徑一百公厘之自來水塑膠管（下稱系爭自來水管），無權占有面積約二十二平方公尺，使上訴人房地求售無人問津，價格低落，另系爭四三及四四號土地附近有公有之嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九五地號（下稱九五號土地）同小段九六地號兩筆土地（下稱九六號土地），上訴人之自來水管若沿此二筆土地埋設，因為路線為直線，水流速度及水流壓力都較現有狀況為佳，而系爭九五號及九六號土地本即為水利用途，故依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將系爭自來水管拆除，將土地回復原狀，並願供擔保准為假執行；㈡備位聲明部分：若認被上訴人有使用四三及四四號土地埋設水管之必要，惟原判決附圖Ｃ、Ｄ部分為上訴人建地自行留設之私人空地，非供不特定之公眾通行之巷道，亦非既成道路。該等土地下埋設水管對於土地之處分使用收益有所損害，依自來水法第五十三條後段關於「如有損害，應按損害之程度予以補償」，被上訴人既占用上訴人之四三及四四號土地埋設水管，應認上訴人受有相當於租金之損害，而被上訴人之前亦同意向上訴人承租，被上訴人自應以租金之標準補償上訴人之損害，則自七十九年三月系爭自來水管埋設完工時起至八十九年三月止，依公告土地現值之二成計算租金，總計為十一萬八千五百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，並願供擔保准為假執行等語。
二、被上訴人則以：㈠先位之訴部分：系爭被上訴人所埋設供該社區居民用水之用之直徑十公分、深一公尺之小型水管，係埋設於附圖二粗線部位，系爭水管距離上訴人建物所在位置最短距離亦達四點一五至四點二五公尺；故系爭水管並未行經上訴人所有土地下方。㈡縱系爭自來水管在上訴人之四三及四四號土地下，亦對四三及四四號土地之所有權行使，依土地之位置、使用位置及其它情事加以認定。本件嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三號、九九之四四號兩筆土地，均屬上訴人所有之土地，惟如附圖一所示Ｃ、Ｄ部分，即屬具有公用地役權關係之既成道路。附圖一Ａ、Ｂ兩處方屬上訴人所買之房屋。故倘若有部分水管行經上訴人所有之附圖一所示Ｃ、Ｄ處之既成道路，被上訴人所埋設之水管早於七十九年三月二十日，即已合法施工完成，並係為該社區居民供水所埋設，直徑僅十公分，深約一公尺之小型水管，上訴人之所有權行使，並無任何妨害等語置辯。
三、上訴人主張嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及同小段九九之四四地號土地為上訴人所有，業據提出土地登記簿謄本二份附卷可憑，亦為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及同小段九九之四四地號土地上，如附圖一所示Ａ及Ｂ部分為房屋，如附圖一所示Ｃ及Ｄ部分則係「道路」之事實，並經本院於九十年六月二十七日會同嘉義縣水上地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖（複丈成果圖所示Ｃ、Ｄ部分，在略圖中標明為Ｄ、Ｂ）及複丈成果圖（按即原判決及本判決附圖）在卷可按，被上訴人雖辯以附圖所示Ｃ、Ｄ部分並非道路，而係私自行留設之私人空地，僅作為上訴人及附近二、三戶鄰居連接外圍縣道之通路，惟原審於九十年六月廿七日至現場勘驗時，原告土地有部分係供公眾通行，此有勘驗筆錄一份在卷可查，而上訴人於勘驗筆錄中自承：「我買房子十幾年了，買的時候Ｂ、Ｄ部分就是供公眾使用之道路」，則上訴人辯以僅係自行留設之私人空地云云，自非可採，本件複丈成果圖內前開記載內容，自堪信為真實。
四、關於先位之訴部分：上訴人主張被上訴人於七十八年十一月間，未事先通知上訴人，於嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及同小段九九之四四地號土地下，亦即如附圖所示Ｃ及Ｄ部分之地下，埋設口徑自來水塑膠管，無權占有面積約二十二平方公尺之事實，業據被上訴人於原審法院及本院否認，並以前開情詞置辯，經查：
（一）被上訴人前雖曾函被上訴人，內容為：「本公司七十九年為改善鴿溪寮及湖內里社區供水工程埋設自來水管口徑一○○公厘塑膠管使○○○區○○巷道○○鄉○○段下寮小段九九之四三、九九之四四地號，土地面積約廿二平方公尺（六點六坪）」，並提出九十年二月八日台水五區總字第一二四一號函一份在卷可查（本院卷第八六頁），惟前開函文並非被上訴人於審判中之主張或陳述，尚難發生民事訴訟法上自認之效力，況前開函文未具體指明口徑直徑一○○公厘之自來水管所在位置，無從確定自來水管位於嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及同小段九九之四四地號地下位置及面積，上訴人執前開函文舉證其主張事實之情詞，尚非遽可信為真實。
（二）末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院五十二年度台上字第五一八號、十八年上字第一六七九及二八五五號判例參照）。上訴人未具體證明被上訴人究係如何以系爭自來水管占用嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及同小段九九之四四地號下方土地，復經本院於九十一年九月十八日發函通知先負擔開挖及回復嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及同小段九九之四四地號之費用後開挖現場（本院卷第八十頁），惟迄未提出估價費用，其遽以指稱被上訴人有無權占有之事實，即難謂已盡舉證責任，而得信為真實。
五、備位之訴部分：
（一）按「權利之行使，不得違反公益利益，或以損害他人為主要目的」，民法第一百四十八條第一項定有明文；又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例參照；末按攸關大眾利益之公共設施所應審究之「忍耐限度」與「利益比較衡量」，前者應從受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌；後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是否適當，事前是否經過環境影響評估及其結果如何等具體情形，合先敘明。又按所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，固為民法第七百六十五條所明定；圍所有權人行使其占有、使用、收益、處分、及排除他人干涉等權能，仍應於法令限制之範圍內始得自由為之。而「自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人」，為自來水法第五十二條所明文規定，此條文乃係為保障公共利益，對於所有權行使法令限制之一種，土地所有權人對於必要時在其地下埋設水管或其他設備，自有容忍之義務，不能主張排除。被上訴人係經營自來水事業，其為供應嘉義縣水上鄉鴿溪寮、嘉義市湖內里地區民眾自來水之必要，而在上訴人所有系爭土地之地下埋設直徑一○○公厘之輸水幹管，並無不合。
（二）本件被上訴人在上訴人所有系爭土地之下埋設自來水管線，對該地區民眾之健康及生活之品質實有裨益，且事關重大，故若上訴人請求被上訴人將埋設於該土地下之自來水管線拆除，則嘉義縣水上鄉溪鴿寮、嘉義市湖內里地區居民之生活勢將陷於癱瘓，居民之衛生健康堪憂；且亦恐將造成各類疾病之流行。而各型商店、工廠因缺水亦均將停頓，嚴重影響當地居民之生活及經濟；而上訴人主張自來水管係行經嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及同小段九九之四四地號如附圖所示之Ｃ、Ｄ部分土地，現況為道路，業經前揭認定，又其最遲自六十六年八月十三日附圖所示Ｂ、Ｄ建物完成前，該部分道路即已存在之事實，亦經本院依職權函詢嘉義縣水上鄉鄉公所，經核屬實，此有嘉義縣水上鄉鄉公所九十一年二月五日嘉水鄉建字第九一○○○○○三○七號函在卷可查（本院卷第四三頁），顯然上訴人個人行使權利所得之利益甚微，而他人及國家社會卻因其權利之行使而造成鉅大之損害，且此之損害，不惟人民之財產有之，甚而恐因此罹病致命，是上訴人其權利之行使，顯然違反公共利益；且按權利之行使，不得違反公益利益或以損害他人為主要目的，而「權利之行使」，是否以損害他人及國家社會因其權利行所受之損害，比較衡量定之，倘其權利之行使，自已所得利益極少而他人及國社會所受失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋；最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例參照；因此上訴人主張欲拆除地下埋設之自來水管，請求交還系爭土地，其行使權利顯然違反公益利益，並有權利之濫用；依民法第一百四十八條第一項規定，自為法所不許。
（三）又姑不論被上訴人主張系爭輸水管面積、位置確實情形為何。惟按自來水事業施工前，有無通知土地所有權人或使用人，要屬行政上之手續；自來水法第五十二條所謂「事先通知」，應僅係訓示規定非屬效力規定，否則如屬無法通知，則如何完成此效力要件；故所謂「事先通知」之立法目的，旨在使土地、房屋所有權人或占有人能預先了解施工概況，並對管路之經過是否妨害現有使用安全及有無擇損害最少之處所，俾使自來水事業有所明瞭，期能兼顧公益與私益。故如自來水事業未盡通知之責，應認並不影響其設置管線之效力，僅生得主張依自來水法第五十三條之損害賠償責任而已（設若有損害之情形）。從而上訴人主張以被上訴人未事先通知之事由即遽採為其請求之論據，亦有未合。
六、綜上所述，本件上訴人主張嘉義縣○○鄉○○段下寮小段九九之四三及同小段九九之四四地號為上訴人所有，被上訴人所有之直徑一○○公厘之自來水輸水管埋設於前開土地地下，先位之訴本於民法第七百六十七條所有權法律關係，求為判決命被上訴人應將嘉義縣○○鄉○○段下寮小段第九九之四三號、九九之四四號土地下埋設之口徑一○○公厘自來水管拆除（佔用面積約二十二平方公尺），並騰空回復原狀。另本於自來水法第五十三條後段，求為判決命被上訴人應給付上訴人十一萬八千五百八十元之損害金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十七日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官林信旭~B法官蔡廷宜右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年十一月二十七日~B書記官賴琪玲