裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年抗字第229號刑事裁定
裁判日期：民國106年04月13日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定106年度抗字第229號抗告人即受刑人 童運嘉 上列抗告人即受刑人因定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院
106年度聲字第396號中華民國106年3月9日裁定（聲請案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度執聲字第193號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人即受刑人童運嘉（下稱抗告人）抗告意旨略以：原裁定未斟酌抗告人於原裁定附表中各刑中最長刑期（7年
7月）以上，各刑合併之刑期（19年8月）以下定其應執行之刑之外部性界限為範圍，裁定受刑人應執行有期徒刑19年
4月，已然已逾越最有利於行為人適當之裁量，處罰過苛，無疑是從重量刑，顯失比例原則至為灼然。且未參酌本件原裁定附表（下稱附表）編號1至3，原確定判決分別宣告刑有期徒刑4年（3罪）、4年2月、3年（3罪），各刑中最長期4年2月以上，總和11年2月以下，定應執行有期徒刑5年6月，益徵原審法院106年度聲字第396號（刑度偏高）、另103年度訴字第568號（刑度中度），結果不同。
又原裁定未斟酌附表編號4至8案犯罪，犯罪日期由103年
3月10日；4月12日；5月5、6日中之其中1日至5月14日；5月7、8日中之其中1日至5月14日，犯罪之類型販賣毒品者（高度行為）與持有毒品（低度行為）具實質因果關係，足認抗告人於103年3月10日起犯罪行為已成立至5月14日止行為終止，於時間客觀評價上，顯難以割裂附表編號4至7數罪，量刑失衝，難認適當。原裁定於裁量時均不得逾越內部及外部界限，應遵循最高法院80年度台非字第47
3號判例意旨。原裁定有上開諸多違誤，爰依法提起抗告，以符法制，併勵自新云云。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑」，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度臺非字第233號裁判意旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院100年度臺抗字第1044號裁定意旨參照）。再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度臺上字第21號判決意旨參照）。末按「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（見最高法院59年台抗字第367號判例要旨），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑所定應執行之刑期，略少於前定、已失效之執行刑加計之總和，即指為違法（最高法院101年度臺抗字第848號裁定意旨可資參照）。
三、經查：㈠抗告人所犯如附表編號1至3所示之罪，經臺灣彰化地方法
院以103年度訴字第568號判決，分別判處有期徒刑4年（
3罪）、4年2月、3年（3罪），定應執行刑為有期徒刑
5年6月確定；附表編號4所示之罪，經同上法院以103年度訴字第648號判決，判處有期徒刑5年2月確定；附表編號5所示之罪，經同上法院以104度訴字第215號判決，判處7年7月確定；附表編號6、7所示之罪，經本院以104年度上訴字第1147、1155號判決，分別判處有期徒刑6月、
6月，定應執行刑為有期徒刑11月確定；附表編號8所示之罪，經臺灣彰化地方法院以105年度簡字第2005號判決，判處有期徒刑6月確定，因抗告人所犯上開各罪合於刑法第50條第1項數罪併罰之規定，經抗告人依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有上開各該判決書、臺灣彰化地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否聲請定刑聲請書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見臺灣苗栗地方法院檢察署103年度執聲字第44號執行卷宗、本院卷第16至24頁）。原審法院依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之聲請，就抗告人所犯如附表編號1至8所示之罪，依刑法第51條規定定其應執行刑，合併定其應執行有期徒刑19年4月，原審法院依職權行使刑罰裁量權，合於法律所規定之外部性界限（即各刑中之最長期7年7月以上，各刑合併之刑期39年5月以下）及內部性界限（即各罪應執行之最低應執行有期徒刑7年7月以上，各該應執行刑與各該宣告刑合併之總刑度有期徒刑19年8月以下），且抗告人所犯如附表編號1至3所示之罪，各罪宣告刑合計25年2月，原確定判決僅定應執行刑為有期徒刑5年6月，顯已從輕量定其應執行之刑。是原審此項裁量職權之行使，核無不當。
㈡抗告人多次犯違反毒品危害防制條例之刑事前案紀錄，顯已
非偶發性犯罪，且於102年12月間至103年1月間販賣第二、三級毒品，於103年2月6日為警查獲後，再分別於103年3月10日、同年4月12日犯販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品，且上開販賣第一、二級毒品之犯行遭查獲後，又犯持有第一、三級毒品罪，更反映出抗告人法治觀念薄弱，自我約束能力不足之人格特性與犯罪傾向，自應受較高之刑罰評價，以匡正其迭次違反刑罰規範之行為，而原審法院就自由裁量權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，屬法院裁量職權之適法行使，亦符合比例原則、公平正義原則，尚無瑕疵可指，自應尊重原審法院裁量權限之行使。是本件原審法院所裁定之應執行之刑，經核並無違誤。至於抗告意旨所提及附表編號1至3臺灣彰化地方法院103年度訴字第568號判決之量刑情形，而主張原裁定有違比例原則云云；惟法院就併合處罰之數罪所處之刑，定其應執行刑，本係依具體個案之犯罪情狀，衡酌其罪數、各罪之刑度、型態及相互間之關聯性，本於罪刑相當及比例原則定之，不同個案具體情節不一，故法院於不同案件所為定應執行刑之輕重，自不能任意單純比附援引他案（僅附表編號1至3）定應執行之情形，據以指摘原裁定所為裁量不符比例原則。㈢抗告意旨稱附表編號4至7之罪，犯罪時間相近，且販賣之
高度行為與持有之低度行為，不應分別評價云云。查附表編號4之販賣第二級毒品罪，犯罪時間為103年3月10日，附表編號5所示之販賣第一級毒品罪，犯罪時間為103年4月12日，而附表編號6所示之共同持有第一級毒品罪，犯罪時間為103年5月5、6日之其中一日至103年5月14日，附表編號7所示之共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，犯罪時間為103年5月7、8日之其中一日至103年5月14日，上開各該犯行，犯罪時間不同，且販賣或持有之毒品亦有異，經檢察官分別起訴後，業分別經臺灣彰化地方法院及本院判處刑罰確定，有各該確定判決書可查，是原審法院依各該確定判決判處之有期徒刑，定其應執行刑，核無不當（詳理由欄㈠）。是抗告意旨此部分所陳尚難採取。至附表編號4至7之罪，究應分別抑或合併審理評價，非本院於本案所得審究，附此敘明。
㈣綜上，爰審酌法律規範之目的，及上開犯罪應受非難評價與
法益侵害情形，以及與受刑人前科之關聯性，各犯罪之罪質類型，並參酌比例原則、公平正義原則等，原裁定經核並無不當，量刑尚稱妥適，難謂有輕重失當之處。抗告人仍執前開情詞指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條規定，裁定如主文。中華民國106年4月13日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官許文碩法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
得再抗告。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官陳麗玉中華民國106年4月13日