裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第292號上訴人即被告 劉雙坤 指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第1005號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6661號、第8103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話或門號0000000000號行動電話作為販賣毒品交易之聯絡工具，分別於附表一所示之民國108年5、6月間，在附表一所示之屏東縣東港鎮內，以附表一所示之交易過程，以新臺幣（下同）500元、4000元不等之金額，販賣甲基安非他命予 鄭龍 志、EKAWATI（中文姓名： 娃蒂 ，以下以中文姓名稱之）、 孫榮仕 等3人，共4次，合計獲得販毒所得4900元。嗣經警方對甲○○持用門號0000000000號、0000000000號行動電話施以通訊監察，後於
108年7月30日上午7時許、同日上午8時7分許，分別在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號及其屏東縣○○鎮○○路○○○○○號住處，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票執行搜索，並扣得前述供販毒使用之小米NOTE5、ASUSzenfone行動電話各1支（含門號0000000000號SIM卡1張，門號0000000000號SIM卡1張未扣案），始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院時均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力
二、認定事實：
（一）前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者 鄭龍志 、娃蒂、孫榮仕分別於警、偵訊所述向被告購買毒品之情節相符（鄭龍志部分，見警卷第46頁至第48頁，偵字第6661號卷第201頁至第203頁；娃蒂部分，見警卷第55頁至第56頁，偵字第6661號卷第191頁至第193頁；孫榮仕部分，見警卷第35頁，偵字第6661號卷第325頁至第327頁）。且被告於如附表一所示之時間，確曾以其持用門號0000000000或0000000000號行動電話，分別與鄭龍志所使用000000000號公用電話、娃蒂所持用門號0000000000號行動電話、孫榮仕所持用門號0000000000號行動電話，聯絡毒品交易事宜，亦有如附表二所示之通訊監察譯文內容（見枋警偵字第10831577000號卷第87頁、第91頁、第93頁、第97頁）在卷可稽，及供被告販賣毒品所使用之小米NOTE5、ASUSzenfone行動電話各1支、門號0000000000號SIM卡1張扣案供憑，此有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份附卷可佐（見枋警偵字第10831577000號卷第107頁至第115頁、121頁至第125頁）。此外，觀諸如附表二所示之通訊監察譯文內容可知，被告與前開證人間聯絡見面時均無庸表明具體事由，且與鄭龍志以「書」、「小說」、「四本」等語交談，顯見彼此對見面目的為何，早有默契，並使用暗語溝通，以避免外人察覺，足徵被告與證人間前述所稱毒品交易過程確有所據。
（二）按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。查甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被告與本件購買毒品之鄭龍志、娃蒂、孫榮仕間均欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，平白無端分贈、轉讓甲基安非他命予鄭龍志、娃蒂、孫榮仕。參以被告於本院準備程序自承：其所販賣之甲基安非他命一包售價500元可賺取200元，販售給娃蒂部分，係賺取免費施用之利益等情（見本院訴字卷第85頁），因此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣毒品甲基安非他命一節甚明。
（三）公訴意旨就附表一編號1、2部分，雖認被告實際所收取之販毒所得各為500元，惟被告實際所收取之販毒所得，證人鄭龍志、被告於偵查中亦供述有賒欠之情形（見偵字第6661號卷第201頁至第203頁、第623頁），前後反覆不一，經向被告確認後，被告於原審中供陳應係如附表一編號1、2所示之價金（見原審卷第158頁），爰據此認定此部分犯罪事實。
（四）綜上所述，本件事證已屬明確，被告販賣甲基安非他命犯行4次，均堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，核被告如附表一所示之販賣甲基安非他命予鄭龍志、娃蒂、孫榮仕共
4次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前為販賣而持有甲基安非他命，係意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為該販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯附表一所示之販賣第二級毒品罪4罪，均係犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。
（三）本件不論以累犯：
1、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
2、被告前因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第6202號判決判處有期徒刑6月確定；經原審法院先後以96年度易緝字第33號判決判處有期徒刑6月確定；以97年度簡字第2128號判決判處有期徒刑5月確定；又因販賣毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度重訴字第11
4號判決判處有期徒刑11年，由本院以97年度上訴字第1053號判決、最高法院97年度台上字第6178號判決依序駁回上訴而確定。前述各刑，嗣經原審法院以99年度聲字第94
5號裁定合併定應執行刑為有期徒刑12年確定，於105年11月23日假釋出監，假釋期間併付保護管束，原定於108年6月1日保護管束期滿，現尚未經撤銷假釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。惟被告於前述假釋期間內，再犯本件如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且被告有販賣毒品之前案紀錄，業如前述，故其假釋嗣後經法務部依法撤銷之可能性甚高，則前述假釋於撤銷後，須待殘餘刑期全部執行完畢時，始能謂前案執行完畢。縱使本件判決時，被告所犯如附表一編號3、4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因假釋尚未撤銷，形式上構成累犯。惟因前述假釋可預期將依法被撤銷，為免現認定累犯而將來撤銷假釋所衍生之上訴或非常上訴撤銷本判決之程序耗費及認定累犯對被告所產生之不利益，本院認為就被告所為如附表一編號3、
4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於本件判決時無認定累犯之必要，不論以累犯。
3、公訴意旨認為被告所犯如附表一編號3、4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，為累犯，請裁量加重最低本刑云云，未考量被告前述假釋被撤銷而不能視為執行完畢之可能性，容有未洽，附此敘明。
（四）刑之減輕事由：
1、被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查中及本院審理中均自白犯罪，業如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、又按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；被告雖主張有供出其毒品來源云云，惟警方並未據以查獲其他正犯或共犯，有屏東縣政府警察局枋寮分局108年12月2日枋警偵字第10831912700號函暨附偵查 佐陳品宏 108年11月26日偵查報告各1份附卷可佐（見原審卷第121頁至第
125頁），自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
3、辯護意旨雖請求依刑法第59條規定減輕其刑云云；惟甲基安非他命殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，為政府嚴厲查禁之物，衡諸被告正值壯年，具有一定謀生能力，卻販賣甲基安非他命4次，並無任何事證足認其為本件犯罪情節時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。又被告各次所犯之販賣第二級毒品罪，倘若科以法定最低刑度有期徒刑3年6月，均無猶嫌過重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
（五）原審認為被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告正值壯年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣甲基安非他命牟取不法利益，所得共4900元，販賣對象為3人，共4次，所為可議；惟兼衡被告始終坦承認罪，犯後態度良好，並考量被告自述職業為送漁貨工作，月收入約
2萬元，教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持，未婚，但有1個未成年子女等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑。並依被告先後所為販賣第二級毒品罪4罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併量處有期徒刑5年；並說明（一）被告於本案如附表一所示4次販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，共計4900元，屬犯罪所得之財物，雖未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應在被告各次所犯之販賣第二級毒品罪主文項下，分別對被告宣告沒收前述該次之販毒所得價金，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）扣案之門號0000000000號SIM卡1張及裝載該門號SIM卡之小米NOTE5行動電話1支、ASUSzenfone行動電話1支，及未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，均係被告犯本案所用以聯絡販毒事宜之物，業如前述；且均係屬於被告所有，業據被告於原審供承無訛，並有門號0000000000號申請登記人查詢單明細附卷可佐（見枋警偵字第10831577000號卷第131頁）。均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之，並就其中未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑及沒收、追徵之宣告亦均稱妥適。至被告上訴意旨主張有供出上游毒品來源，且原審量刑過種，請求減輕其刑等語；惟查，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已據原審調查並說明如上；次按，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審業已審酌被告犯行所生危害（助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險）、犯後態度（坦認犯行）、犯罪情節（販賣毒品之種類、數量及價格），及被告之學經歷、家庭生活狀況、身體狀況等刑法第57條量刑因子事項，及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而為量刑，並無逾越法定刑度或濫用權限之情事可言，尚無從認定原審量刑有何過重或不當之處。被告提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李怡增、雷金書提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國109年4月14日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月14日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：原審宣告刑與沒收部分，本院均予以維持。
┌──┬───┬───────┬─────────────┬────┬─────┬─────────────┐│編號│對象│時間、地點│交易過程（金額為新臺幣）│罪名│宣告刑│沒收│├──┼───┼───────┼─────────────┼────┼─────┼─────────────┤│1│鄭龍志│108年5月25日│鄭龍志使用公共電話00-00000│販賣第二│處有期徒刑│扣案之ASUSzenfone行動電話││││凌晨2時許，於│94號與甲○○所有持用之門號│級毒品罪│參年捌月│壹支沒收；未扣案之門號○九││││屏東縣東港鎮興│0000000000號行動電話聯繫後│││00000000號SIM卡壹││││和里的大廟前│，於左列時、地，由甲○○交│││張、犯罪所得新臺幣肆佰元均│││││付甲基安非他命1小包予鄭龍│││沒收，於全部或一部不能沒收│││││志，並收得價金400元，賒欠│││或不宜執行沒收時，追徵其價│││││100元。│││額。│├──┤├───────┼─────────────┼────┼─────┼─────────────┤│2││108年5月30日│鄭龍志使用公共電話00-00000│販賣第二│處有期徒刑│扣案之ASUSzenfone行動電話││││下午4時許，於│94號與甲○○所有持用之門號│級毒品罪│參年捌月│壹支沒收；未扣案之門號○九││││屏東縣東港鎮興│0000000000號行動電話聯繫後│││00000000號SIM卡壹││││東路00號之00全│，於左列時、地，由甲○○交│││張沒收，於全部或一部不能沒││││家便利商店前面│付甲基安非他命1小包予鄭龍│││收或不宜執行沒收時，追徵其│││││志，並賒欠價金500元。│││價額。│├──┼───┼───────┼─────────────┼────┼─────┼─────────────┤│3│娃蒂│108年6月18日│娃蒂持用之門號000000000號│販賣第二│處有期徒刑│扣案之門號00000000││││晚間8時許，於│與甲○○所有持用之門號0900│級毒品罪│肆年│○○號小米NOTE5行動電話壹││││屏東縣東港鎮鎮│509861號行動電話聯繫後，於│││支（含該門號SIM卡壹張）沒││││海宮附近的鎮海│左列時、地，由甲○○交付甲│││收；未扣案之犯罪所得新臺幣││││公園│基安非他命1包予娃蒂，並收│││肆仟元沒收，於全部或一部不│││││得價金4000元。│││能沒收或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├──┼───┼───────┼─────────────┼────┼─────┼─────────────┤│4│孫榮仕│108年6月24日│孫榮仕持用之門號0000000000│販賣第二│處有期徒刑│扣案之門號00000000││││晚間7時許，於│號與甲○○所有持用之門號09│級毒品罪│參年捌月│○○號小米NOTE5行動電話壹││││屏東縣東港鎮東│00000000號行動電話聯繫後，│││支（含該門號SIM卡壹張）沒││││港分局附近的以│於左列時、地，由甲○○交付│││收；未扣案之犯罪所得新臺幣││││栗國小後門│甲基安非他命1包予孫榮仕，│││伍佰元沒收，於全部或一部不│││││並收得價金500元。│││能沒收或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│└──┴───┴───────┴─────────────┴────┴─────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬──────────────────────────┬────────┐│編號│犯罪事實│通話時間│通訊監察內容│出處│├──┼────┼───────┼──────────────────────────┼────────┤│1│如附表一│108/05/25凌晨│甲○○(A)0000000000←鄭龍志(B)00-0000000│枋警偵字第108315│││編號1│00：17：29│B：你在睡了嗎？│77000號卷第91頁│││││A：誰。││││││B：我在東港。││││││A：你在東港作什麼？││││││B：要找你。││││││A：跟下午一樣嗎？││││││B：嗯。││││││A：你那邊書不夠。││││││B：明天在拿書給你。││││││A：你那邊剩多少本？││││││B：剩一本。││││││A：那你乾脆明天再全部弄一弄││││├───────┼──────────────────────────┤││││108/05/25凌晨│甲○○(A)0000000000←鄭龍志(B)00-0000000│││││00：19：41│B：你用丟的就好了。││││││A：沒辦法，你不要亂了。││├──┼────┼───────┼──────────────────────────┼────────┤│2│如附表一│108/05/30下午│甲○○(A)0000000000←鄭龍志(B)00-0000000│枋警偵字第108315│││編號2│03：31：58│B：哥，我三西河的。│77000號卷第93頁│││││A：志啊。││││││B：我在內 關帝 的全家，我小說先拿四本給你好嗎？││││││A：不好看。││││││B：我這新的。││││││A：好。││││││B：好。││├──┼────┼───────┼──────────────────────────┼────────┤│3│如附表一│108/06/17下午│甲○○(A)0000000000→娃蒂(B)0000000000│枋警偵字第108315│││編號3│20：56：46│A：你那邊又沒有網路了嗎？│77000號卷第97頁│││││B：剛剛買。││││││A：剛剛買哦，想說奇怪怎麼剛才打過去沒有接。││││││B：現在。││││││A：你忙完了嗎？││││││B：沒有啦，應該明天了啦，應該明天我會去那邊。││││││A：明天喊，明天你要去那裡啊？││││││B：去你的家裡。││││││A：你明天要去誰的家？你是說你明天晚上才要出來。││││││B：對對對。││││││A：那我明天晚上再趕給你。││││││B：好，我知道了。││││├───────┼──────────────────────────┤││││108/06/18上午│甲○○(A)0000000000→EKAWATI(B)0000000000│││││11：46：58│A：喂，下班了？││││││B：對。││││││A：忙完了，我就要過去了。││││││B：好。││││├───────┼──────────────────────────┤││││108/06/18中午│甲○○(A)0000000000→EKAWATI(B)0000000000│││││12：03：31│A：喂，你下來啊││││││B：好。││├──┼────┼───────┼──────────────────────────┼────────┤│4│如附表一│108/06/24晚間│甲○○(A)0000000000←孫榮仕(B)0000000000│枋警偵字第108315│││編號4│18：30：39│B：打LINE給你怎麼都沒接。│77000號卷第87頁│││││A：在吃飯，待會過去找你。││││││B：你要馬上來，我朋友來，要不然我過去找你。││││││A：不用。││││││B：那你來…││└──┴────┴───────┴──────────────────────────┴────────┘