裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第910號刑事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第910號上訴人即被告丙○○選任辯護人 廖振洲 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 林復宏 律師兼送達代收人上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第18號，中華民國94年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第8777號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案如附表所示之改造玩具手槍及子彈均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○有違反麻醉藥品管理條例案件前科，於民國89年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院於同年8月3日以89年度易字第2211號判處有期徒刑6月，於同年月28日確定，於91年2月3日縮短刑期執行完畢；又甲○○於92年間因妨害家庭案件，經臺灣桃園地方法院於92年7月29日以92年度桃簡字第639號判處有期徒刑3月，於92年9月12日確定，於93年1月5日易科罰金執行完畢。詎均不思悛悔，丙○○竟與姓名、年籍不詳、綽號「 志賢 」之成年男子，共同基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力玩具手槍之概括犯意聯絡，丙○○先於93年4月中旬之某日，在臺北縣三重市○○路某玩具模型槍店，以新臺幣（下同）1800元之代價，購入仿 德林吉 雙管掌心雷手槍製造之金屬玩具手槍1支，旋以3000元之代價，委由綽號「志賢」男子貫通槍管內阻鐵，予以改造為具殺傷力之槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），綽號「志賢」男子於改造完成後，繼於同月中旬某日，在臺北縣三重市○○路某處，將該槍枝交予丙○○持有，丙○○並將之置於臺北縣三重市○○路○○○號○號住處；又丙○○於93年5月上旬之某日，在前開玩具模型槍店，以4500元之代價，購入仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），及以480元之代價，購入直徑約7.8釐米之金屬彈殼8顆，並基於未經許可製造子彈之犯意，旋即在其上址住處，自行加裝直徑約7.8釐米金屬彈頭，製成具殺傷力之子彈，其復以3000元之代價，賡續上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力玩具手槍之犯意，再委由綽號「志賢」男子，換裝土造金屬槍管，改造成具殺傷力之槍枝，綽號「志賢」男子於改造完成後，旋於其後之同月上旬某日，在臺北縣三重市○○路某處，將該槍交予丙○○持有，綽號「志賢」男子並贈其由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），丙○○亦未經許可，並基於同時持有之概括犯意而持有之，且將該2支改造玩具手槍先置於其前址住處，繼於同月中旬某日，將PPK/S廠型改造玩具手槍置於臺北縣永和市○○○路○段○○號5樓其不知情友人 胡毓玲 住處；丙○○另於同月17日下午5時許，將前述掌心雷改造玩具手槍置於臺北縣板橋市○○街○○號2樓其不知情友人 黃見興 （業經不起訴分確定）住處客廳，嗣同日晚間7時10分許，丙○○持仿FN廠改造玩具手槍及上開改造7.8釐米子彈，隨同甲○○搭乘甲○○友人乙○○之自用小客車，前往黃見興前開住處，車至黃見興住處樓下，丙○○於該車內，徵得甲○○同意，將該仿FN廠改造玩具手槍藏於甲○○皮包中，委由甲○○在其下車至黃見興住處時，隨後攜槍前來，甲○○竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力玩具手槍之故意，未經許可，而持有該槍枝，同日下午6時15分許，經警於黃見興住處扣得上揭掌心雷改造玩具手槍，同日晚間7時許，丙○○抵達黃見興住處，即為警於其褲袋中查獲上述改造
7.8釐米子彈（經鑑定試射3顆，餘5顆），甲○○於同日晚間7時26分至該處（起訴書誤載為同日晚間7時30分許），亦為警在甲○○皮包內扣得該仿FN廠改造玩具手槍，丙○○於同日晚間9時10分許，帶同警方至前開胡毓玲住處，扣得上述PPK/S廠型改造玩具手槍。
二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於上揭事實坦承不諱；被告甲○○則矢口否認有未經許可持有可發射子彈玩具手槍之故意，並辯稱：被查獲當日，係由乙○○駕車搭載其友丙○○及伊至黃見興住處，於將至之際，丙○○在車內，表示欲寄放物品於渠皮包中，渠未拒絕，但亦未詢問或察看係何物，且因渠皮包較大，其內原裝有化妝品等物，且伊皮包係放在汽車椅背的掛勾上，故未因丙○○將物品放入後，而有特別增加重量及鼓起狀況，從而不知丙○○寄放之物品係具殺傷力之槍枝云云。
二、經查扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中改造掌心雷手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具手槍，貫通槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力；再改造8釐米手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力；又改造8釐米手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿
FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；另改造7.8釐米改造子彈8顆，均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.8釐米金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣3顆，試射結果均可擊發，認均具殺傷力，此有該局93年5月18日刑鑑字第0930104792號槍彈鑑定書可參（見偵字卷第47至52頁）。足徵上開扣案具殺傷力之槍枝確係玩具槍所改造；又扣案子彈部分係玩具金屬彈殼加裝金屬彈頭改造。此外，另有查獲現場照片（見偵字卷第59至64頁）、扣案物品照片（見偵字卷第53至55頁）、扣押物品清單（見偵字卷第72頁）可憑。從而，被告丙○○供承其製造具殺傷力之改造玩具手槍、子彈及持有具有殺傷力之玩具手槍等犯行，要與事實相符，應可採信。
三、被告甲○○迭於原審及本院否認有犯罪之故意，然：㈠被告甲○○於偵查中即明確供稱：警方於93年5月17日在伊
皮包中查獲手槍1支，係當日晚間在查獲地點樓下，被告丙○○交予伊放於皮包內，要伊帶上樓等語（詳見偵字卷第76頁），此核伊於警詢中所供：伊與被告丙○○同至臺北縣板橋市○○街○○號2樓，因被告丙○○未攜帶背包，乃在該處樓下，將手槍置於伊皮包中，並請伊將手槍拿至樓上予被告丙○○，被告丙○○旋即上樓，伊知悉該物為改造手槍等情（詳見偵字卷第11頁至第12頁），並無歧異之處。準此，足見被告甲○○就被告丙○○交伊持有之物為槍枝，確有認識，而以被告丙○○要伊藏放於皮包中，顯係避人耳目，則被告甲○○當知該槍枝係違禁物。
㈡至於證人乙○○於原審所證稱：伊於93年5月17日原搭載被
告甲○○外出，突接獲被告丙○○來電，要伊至被告丙○○住處搭載被告丙○○至黃見興住處，被告丙○○坐於後座，再前往黃見興住處，停車時，因被告甲○○將皮包吊掛於右前座椅背後，被告丙○○表示欲寄放行動電話，及上樓找朋友後，將立即下樓，而依被告甲○○所坐位置，無法目睹被告丙○○置放之情形，被告丙○○上樓後，因被告甲○○欲上廁所，且撥打電話予被告丙○○未通，伊乃提議被告甲○○上樓後，一併歸還該行動電話，以便先行返家各情（詳見原審卷第109頁至第115頁），顯與被告甲○○於原審所供述：伊與乙○○係自臺北縣鶯歌鎮乙○○住處駕車出發，搭載被告丙○○至黃見興住處，再搭載被告丙○○返家，被告丙○○於車輛行進中，要求借放物品，並請伊將之帶至樓上，因欲如廁，未撥打電話予被告丙○○即上樓等節（詳見原審卷第116頁、第117頁、第119頁），矛盾立見；且與被告丙○○於原審所供，其寄放槍枝在被告甲○○皮包時，乙○○之車輛係行進中，又被告甲○○之皮包置於車內排檔桿後置物箱上，並非懸掛，至黃見興住處樓下，乙○○準備停車，亦非在樓下等候，且係其請被告甲○○於其上樓後，將物品帶上樓之情節（詳見原審卷第120頁、第121頁），亦不相符。而關於被告丙○○請被告甲○○將槍枝帶至黃見興住處乙節，被告丙○○於警詢、偵查及原審，向無異詞，故其所供要屬可信。是證人乙○○證云，係伊要被告甲○○上樓如廁時，一併歸還被告丙○○云云，顯非足取。
㈢又行動電話交付他人固有遭盜用之虞，惟被告丙○○與乙○
○有朋友情誼，與被告甲○○亦有數面之緣，乙○○能特意搭載被告丙○○，且被告丙○○無懼於物品寄放於被告甲○○處，足見渠等彼此間尚有一定之信賴關係，而行動電話並非隱私之物，故被告丙○○實毋庸將行動電話藏置於被告甲○○之皮包中。反之，女性之皮包除可能放置化妝、裝飾或生理期間用品外，亦可能隨身攜帶個人證件或財物，若被告丙○○確言稱代為保管行動電話，則相對於本件被告丙○○交付所謂之行動電話，被告甲○○攜帶之皮包實更具個人之私密性，準此，被告甲○○豈有隨意任人翻動或開啟皮包，以置放他人物品，而不予置理之理。況目前市面銷售之行動電話體積、重量，無不著重輕巧，縱如乙○○所證，伊知悉被告丙○○習慣隨身攜帶2支行動電話，然一則被告丙○○既已成習，且以行動電話之輕盈，顯無突須改變個人慣行，而將之委由他人保管；且被告丙○○係表明暫訪友人，另被告甲○○亦稱，其後乙○○將搭載被告丙○○返家，從而，被告丙○○逕可將該行動電話暫置乙○○車內，而毋庸隱藏於被告甲○○之皮包中。另據被告甲○○所承，被告丙○○上樓後，伊與乙○○並未等候被告丙○○甚久（詳見原審卷第119頁），而乙○○原允諾搭載被告丙○○返家，衡情，尤無如乙○○所急於歸還物品之必要，且斯時並無發生其他特別情狀，乙○○亦無突然急於離開之理。綜上觀之，足見證人乙○○前揭證詞，應係出於迴護被告甲○○，殊無可採。綜上所述，顯見被告甲○○否認犯行，當屬卸責之詞，自難採信。
四、本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，皆應依法論科。
五、按被告於行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業由立法院通過增訂第20條之1、刪除第10條、第11條、第17條、修正第4條、第8條、第16條、第20條，並經總統於94年1月26日公布，依中央法規標準法第13條之規定，應自同月28日發生效力。修正前同條例第11條第1項及第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」於刪除後，與修正前第10條合併修正，移列為修正後同條例第8條第1項及第4項：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各是槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」均加重刑責。於比較新舊法後，以舊法有利於行為人，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前之規定。
六、核被告丙○○製造改造玩具手槍，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條（起訴書誤載為同條例修正前第10條，業經到庭執行公訴檢察官於93年8月12日於原審當庭更正，詳見原審卷第60頁）第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪。又被告丙○○製造子彈犯行，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可製造子彈罪。被告甲○○持有仿FN廠改造玩具手槍，係犯同條例修正前第11條（起訴書誤載及原審到庭執行公訴檢察官更正情形同上）第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪。被告丙○○與綽號「志賢」男子共同製造前揭改造玩具手槍，彼此互有犯意聯絡，並各有行為分擔，被告丙○○屬共同正犯。被告丙○○連續2次未經許可製造改造玩具手槍，前後時間緊接，所犯係罪名相同之罪，顯係出於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以1罪，並加重其刑。被告丙○○於收受綽號「志賢」共同改造上揭槍枝管制編號0000000000之槍枝時，同時收受綽號「志賢」所贈送之上揭槍枝管制編號0000000000之槍枝時，被告丙○○主觀犯意應係承同一持有犯意，同時持有上揭槍枝管制編號0000000000與0000000000之槍枝，是被告丙○○持有上揭綽號「志賢」所贈送之槍枝管制編號0000000000之槍枝時，應非另行起意。故被告丙○○持有上揭槍枝管制編號0000000000與0000000000之槍枝之持有行為，應屬一持有行為同時觸犯持有2支改造槍枝之想像競合犯，應從情節較重之持有改造槍枝管制編號0000000000之罪處斷。被告丙○○係同時購入子彈及仿FN廠玩具手槍，同基於製造犯意，於與綽號「志賢」男子共同改造仿FN廠玩具手槍時，併自行改造子彈，是被告丙○○所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪及未經許可製造子彈罪間，具裁判上1罪之想像競合關係，應從一情節較重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪處斷。其製造改造玩具手槍及子彈後之持有低度行為，應為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。查被告丙○○於89年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審於同年8月3日以89年度易字第2211號判處有期徒刑6月，於同年8月28日確定，於91年2月3日縮短刑期執行完畢，又被告甲○○於92年間因妨害家庭案件，經臺灣桃園地方法院於92年7月29日以92年度桃簡字第639號判處有期徒刑3月，於92年9月12日確定，甫於93年1月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其等均於5年內再犯本件有期徒刑之罪，故均係累犯，被告甲○○應依法加重其刑，被告丙○○有2加重之事由，應依法遞加重其刑。
七、原審據以論科，固非無見，惟原審認被告丙○○上揭持有槍枝管制編號0000000000之槍枝係另行起意，自有未合。被告丙○○執此上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院就被告丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○連續改造具有殺傷力之玩具手槍2支暨具殺傷力之子彈8顆，及同時持有具殺傷力之改造玩具手槍1支，對社會治安構成嚴重威脅，被告丙○○並有如上述犯罪紀錄，可見其素行不佳，惟犯罪後坦承犯行，尚知悔悟，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，併就對其所宣告之罰金刑定其易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案如附表所示之仿掌心雷改造玩具手槍、仿PPK/S型改造玩具手槍、仿FN廠改造玩具手槍各1支，及送鑑未擊發之改造子彈5顆，均具殺傷力，已如前述，故皆屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收；至送鑑擊發之子彈3顆，因試射後，已失其子彈效能，不再具殺傷力，業非違禁物，故不予諭知沒收之宣告。另扣案之改造7.7釐米改造子彈7顆，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.7釐米金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣2顆試射，其中1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力；又改造7.9釐米子彈3顆，認均係土造金屬彈殼加裝直徑約7.9釐米金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；而改造8.9釐米子彈6顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.9釐米金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣2顆試射，其中1顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，依現狀認不具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力，亦有前開槍彈鑑定書得佐，惟本院查無其他積極證據可資證明此扣案物品與被告所犯本件之罪確有關聯，是亦不併予宣告沒收，附此敘明。
八、另原審就被告甲○○部分，以其罪證明確，適用上揭持有具殺傷力之改造玩具手槍罪處斷，並審酌被告甲○○持有改造玩具手槍，對社會治安亦構成威脅，而其亦有如上述犯罪紀錄，且其犯後飾詞狡辯，以及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑1年2月，併科罰金新台幣20萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣900元即銀元300元折算壹日；且諭知扣案如附表編號3所示之仿FN廠改造半自動玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）沒收。核原審對被告甲○○部分，認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第56條、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年6月22日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國94年6月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表
───────────────────────────────│編號│品名│數量│├──┼────────────────┼──────────┤│⒈│仿德林吉雙管掌心雷改造玩具手槍│1支（含彈匣1個）│││（槍枝管制編號0000000000）││├──┼────────────────┼──────────┤│⒉│仿WALTHER廠PPK/S型改造半自動玩│1支（含彈匣1個）│││具手槍（槍枝管制編號0000000000││├──┼────────────────┼──────────┤│⒊│仿FN廠改造半自動玩具手槍│1支（含彈匣1個）│││（槍枝管制編號0000000000）││├──┼────────────────┼──────────┤│⒋│殺傷力子彈│5顆│└──┴────────────────┴──────────┘