裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴緝字第32號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴緝字第32號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告彭智君指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第8096號），本院判決如下：
主文彭智君販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、彭智君明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一、二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時、地向 徐臻 以新臺幣（下同）5,000元之價格（海洛因部分為3,000元，甲基安非他命部分為2,000元）販入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，先抽取部分海洛因、甲基安非他命供己施用後，於民國103年5月12日晚上9時42分許，以其所持有之門號0000000000號行動電話與 徐啟誠 所持有之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上10時許，在彭智君先前位於新竹縣竹北市縣○○路○○號8樓之7的住所（下稱上開住所），由彭智君交付上開第一級毒品海洛因0.4公克、第二級毒品甲基安非他命1公克予徐啟誠，並收取價金5,000元。
二、 嗣經警 於103年7月17日下午4時20分許，持本院所核發之搜索票，於其身上及上開住所扣得如附表一至附表三所示之物，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時對於證據能力均表示沒有意見（見本院訴緝字卷第25頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就上開事實於警詢、偵查中及本院準備程序時均坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第8096號卷，下稱偵字卷，第6至7頁、第69頁；本院訴緝字卷第25頁反面），核與證人即購毒者徐啟誠於警詢、偵查中所證述之情節大致相符（見偵字卷第10頁、第95至98頁），並有通訊監察譯文1份、新北市政府警察局三峽分局偵查隊搜索扣押筆錄、新北市政府警察局三峽分局扣押物品目錄表各2份、照片20張在卷可參（見偵字卷第21至26頁、第31至41頁、第44至45頁），復有扣案如附表一至二所示之物可資佐證。
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，其多半有特殊之販售通路及管道，且販賣毒品並無公定價格，亦常會增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能依販毒者與購毒者間關係的深淺、資力、需求量、對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者被查獲時供述購毒對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販毒者鋌而走險，其意在營利乃屬當然。再參酌被告於本院準備程序時自承：我賺一些自己吃等語（見本院訴緝字卷第25頁），是被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
二、綜上所述，被告前述任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、罪數被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
三、刑之加重減輕事由
(一)累犯加重被告(1)前於94年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以95年度苗簡字第66號判決判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，嗣因緩刑期內再犯他案，經苗栗地院以97年度撤緩字第4號裁定撤銷緩刑之宣告，並減為有期徒刑
5月確定；⑵於96年間，因施用毒品案件，經苗栗地院以96年度訴字第444、550號判決分別判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月、有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日、有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑶次於同年間，因竊盜案件，經苗栗地院以96年度易字第1068號判決判處有期徒刑10月確定；⑷又於同年間，因詐欺等案件，經苗栗地院以96年度易字第1013號判決分別判處有期徒刑10月、7月、6月，應執行有期徒刑1年8月確定；⑸再於同年間，因竊盜案件，經苗栗地院以97年度易字第52號判決判處有期徒刑8月確定；⑹復於同年間，因施用毒品案件，經苗栗地院以97年度訴字第55號判決分別判處有期徒刑9月、
5月，應執行有期徒刑1年確定。上開⑵至⑹所示之案件，經苗栗地院以97年度聲字第641號裁定定應執行有期徒刑5年確定，並與上開⑴所示之案件接續執行，於101年1月2日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於102年
5月6日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院訴緝字卷第58頁至第66頁反面），其於徒刑執行完畢後5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)偵審中自白減輕毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院102年台上字第1184、1747號判決要旨參照）。查被告雖於103年8月19日偵訊時，就上述販賣毒品之行為否認犯行，惟其於警詢及103年7月18日偵訊時，坦承有販賣毒品予證人徐啟誠（見偵字卷第6頁反面至第7頁、第69頁），足認被告於偵查中，就上述販賣海洛因、甲基安非他命之事實，自白不諱，且被告於本院準備程序時，對於上開販賣第一級毒品及第二級毒品犯行坦白承認，爰就被告所為上述犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(三)刑法第59條減輕另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。本件被告所涉上開販賣第一級毒品之犯行固值非難，惟其販賣毒品數量屬小額零星販賣，販賣之對象為最下游之毒品吸食者，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，其行為對於他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍及程度稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，因而以其所涉毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑死刑、無期徒刑之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，即便適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，處以無期徒刑或20年以下15年以上之有期徒刑，客觀上仍足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就其所涉上開販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則，並與毒品危害防制條例第17條第2項，依序遞減之。
(四)被告就上開犯行，因刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
(五)至辯護人雖認本件被告供出上游徐臻及綽號「 阿浪哥 」之人，爰請求本件依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
惟按，毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本條立法意旨無非在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。查本件經本院函詢新北市政府警察局三峽分局，其函覆略以：「犯嫌彭智君所供稱之毒品上游來源綽號『 徐真 （臻）』、『阿浪哥』等2人，本分局無從得知其真實姓名資料，故無法接續追查渠毒品來源」等節，有新北市政府警察局三峽分局104年12月22日新北警峽刑字第0000000000號函暨所檢附之偵查報告1份在卷可參（見本院訴緝字卷第44至45頁），既無查獲徐臻、綽號「阿浪哥」販賣毒品予被告之事實，則本件並無前開法條之適用，附此敘明。
四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告國中畢業，現正值壯年，因本身沾染施用毒品之惡習，不思以正途謀利營生，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人施用以營利，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡行非輕，惟念及被告於偵審中皆坦承犯行，而其販賣毒品所得金額有限，所犯對社會危害程度尚非重大，並考量被告先前從事組裝機械工作，家中有母親及1個12歲的小孩，本身離婚，小孩由母親照顧，另斟酌被告販賣毒品之數量、金額及販賣之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：
(一)扣案如附表一編號1所示之物經送檢驗結果，含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年12月19日調科壹字第00000000000號函1份在卷可佐（見本院訴緝字卷第47頁）；扣案如附表一編號2所示之物經送檢驗結果，含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年
7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷為憑（見本院訴緝字卷第48頁）；扣案如附表一編號3所示之物經送檢驗結果，含有甲基安非他命、四氫大麻酚成分，有衛生福利部草屯療養院103年12月2日草療鑑字第0000000000號函1份在卷為證（見本院訴緝字卷第49頁），足認上開物品確屬違禁物之第一、二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋共11個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，沒收銷燬之；又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
(二)又扣案如附表二所示之物，係被告所有供上述犯行所用之物，亦據被告於本院審理時供承甚明（見本院訴緝字卷第53頁至第53頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
(三)另被告就販賣第一、二級毒品所收取之價金共計5,000元，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
(四)復扣案如附表三編號3所示之愷他命1包，雖係查獲之第三級毒品，屬於違禁物，然為被告所有而施用剩下，業據被告於本院審理時供述明確（見本院訴緝字卷第52頁反面），復查無其他積極證據得以佐證上開扣案物與本案有關，自應由檢警機關另行調查、偵查、沒入銷燬或單獨聲請宣告沒收之，爰不於本案中宣告沒收。
(五)至扣案如附表三編號1至2、4至5所示之物，係被告所有，用來吸食甲基安非他命、愷他命之工具等情，業據被告於本院審理時供述甚明（見本院訴緝字卷第52頁反面至第53頁反面），足徵上述扣案物係與被告施用毒品有關之物，復查無其他積極證據得以佐證該等扣案物與本案有關，均不予宣告沒收。
(六)再者，未扣案之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，雖係供上述犯行所用之物，業據被告於本院審理時自承不諱（見本院訴緝字卷第55頁反面），然該行動電話已滅失，亦據被告供承在卷（見本院訴緝字卷第55頁反面），為免日後執行困難，故不予沒收，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條判決如主文。
本案經檢察官葉子誠到庭執行職務。
中華民國105年1月20日
刑事第六庭審判長法官楊數盈
法官陳麗芬法官莊仁杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月20日
書記官呂苗澂附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：（應沒收銷燬之物）┌──┬──────────────────────┐│編號│扣押物│├──┼──────────────────────┤│1│海洛因3包（淨重共計1.07公克、驗餘淨重共計1.│││05公克）及包裝上開海洛因之外包裝袋3個│├──┼──────────────────────┤│2│甲基安非他命8包（淨重共計4.342公克、驗餘淨│││重共計4.3418公克）及包裝上開甲基安非他命之外│││包裝袋8個│├──┼──────────────────────┤│3│香煙1支（含有甲基安非他命、四氫大麻酚成分，│││起訴書誤載為含有海洛因成分，應予更正）│└──┴──────────────────────┘附表二：（應沒收之物）┌──┬──────────────────────┐│編號│扣押物│├──┼──────────────────────┤│1│電子磅秤1台│├──┼──────────────────────┤│2│藥杓4支│├──┼──────────────────────┤│3│分裝袋7包│└──┴──────────────────────┘附表三：（不予沒收之物）┌──┬──────────────────────┐│編號│扣押物│├──┼──────────────────────┤│1│吸食器1組│├──┼──────────────────────┤│2│玻璃球1個│├──┼──────────────────────┤│3│愷他命1包（淨重為1.254公克、驗餘淨重為1.25│││32公克）│├──┼──────────────────────┤│4│K盒1個│├──┼──────────────────────┤│5│K卡1張│└──┴──────────────────────┘