裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第951號刑事判決
裁判日期：民國101年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第951號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告羅正剛選任辯護人林邦棟律師
陳以蓓律師被告 劉志 才54歲民.選任辯護人 劉貹岩 律師被告 許龍 輝上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10619號），本院判決如下：
主文羅正剛販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年；扣案如附表二編號
2至4所示之物，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與 劉志才 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉志才之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑 伍年 ，扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；如附表二編號2至4所示之物，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與劉志才連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉志才之財產連帶抵償之。
劉志才共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號2至4所示之物，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與羅正剛連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與羅正剛之財產連帶抵償之。
許龍輝 持有第二級毒品，處拘役肆拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號6所示之物，沒收銷燬之。
羅正剛被訴轉讓第三級毒品予劉志才部分，無罪。
事實
一、羅正剛明知亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意，於如附表一編號1所示之時間、地點，以該附表一編號1所示之價格、數量，販賣第二級毒品MDMA供許龍輝施用。
二、羅正剛、劉志才均明知愷他命（Ketamine）業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由羅正剛與 羅宏 武以電話聯繫毒品交易之細節後，再由劉志才於如附表一編號2所示之時間、地點交付毒品予 羅宏武 並收取現金，而共同以該附表一編號2所示之價格、數量，販賣第三級毒品愷他命供羅宏武施用。嗣於民國100年5月12日下午2時許，為警前往臺北市○○區○○○路○○巷○號2樓羅正剛及劉志才2人之住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1至5所示之物，始悉上情。
三、許龍輝明知大麻業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於99年12月31日，在臺北市○○區○○○路之「Luxy」夜店內，由真實姓名年籍不詳之某外籍男子贈與大麻煙草1包而持有之。嗣於100年
5月12日下午2時10分許，為警在臺北市○○區○○路1段
142號3樓許龍輝住處執行搜索，當場扣得如附表二編號6所示之大麻1塊（驗餘淨重0.8999公克），始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人羅宏武於警詢中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡查證人羅宏武係被告羅正剛、劉志才是否為如附表一編號2
所示共同販賣第三級毒品犯行之重要證人，且證人羅宏武於警詢時對於伊向被告羅正剛、劉志才「購買」愷他命3瓶之情節陳述詳盡，復於本院審理時翻異前詞，改稱伊是請被告羅正剛、劉志才幫伊「拿」（指向他人代購）愷他命之情，有警詢筆錄及本院審判筆錄各1份存卷可證（見偵一卷第91至94頁；院卷第132至138頁背面），足見證人羅宏武於警詢中之陳述，與其於審判中接受詰問之證述不符。惟查，證人羅宏武於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且證人羅宏武於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告羅正剛、劉志才，心情較為篤定，所受壓力較小，較有可能任意陳述；且於偵查及本院審理中，證人羅宏武並未對檢察官及法官表示警詢筆錄係遭受員警以不正方法詢問而為供述，並供稱：警詢筆錄製作過程中，並未遭到任何刑求逼供等語（見院卷第134頁）。雖其於本院審理時陳稱：警詢筆錄製作完畢之後，伊沒有注意看筆錄，那天伊很緊張，想要趕快結束去上班；伊不知道「販賣」跟「找」毒品在法律上的差異為何，伊想說請被告羅正剛、劉志才幫伊拿（毒品），就是他們賣（毒品）給伊云云。然參以證人羅宏武於案發前有持有毒品之犯罪前科，並曾因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所執行觀察、勒戒及強制戒治之情，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可證，則證人羅宏武既有毒品相關犯罪紀錄，對於販賣第三級毒品係重罪，應知之甚詳；且證人羅宏武與被告羅正剛、劉志才均為好友關係，此為3人均不否認，是證人羅宏武明知其於警詢時指訴被告羅正剛、劉志才販賣愷他命予伊，將使2人涉犯販毒重罪，豈有未積極向員警或檢察官說明被告羅正剛、劉志才替伊代購毒品之理？且證人羅宏武於警詢及偵訊時均一致證稱：係被告羅正剛、劉志才共同販賣愷他命予伊等語，則其上開所稱於警詢時因誤會請被告羅正剛、劉志才人幫伊代購毒品即是他們共同販賣毒品予伊之情，是否屬實，誠值懷疑。準此，證人羅宏武於警詢之證述應係出於其自由意志之陳述無訛。再者，證人羅宏武於警詢之證述與通訊監察譯文內容相符（詳如附表四編號1至5之通訊監察譯文內容），而其於本院審理時之證述則與通訊監察譯文內容不符，較不可信。本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，本院認證人羅宏武於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。被告羅正剛之選任辯護人抗辯證人羅宏武於警詢之證述無證據能力乙節，自屬無據。
二、本案監聽譯文均具有證據能力：所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞等情，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容方式，蒐集對其有關紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上之強制處分。而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則規範，當然具有證據能力。司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程式，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人，及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性。本案偵查中對被告羅正剛、許龍輝所使用行動電話所為之通訊監察，係依通訊保障及監察法規定，經法官審查後核發而實施，有通訊監察書暨相關門號申登資料在卷可稽（見偵二卷第50至57、102至125頁），自屬合法之通訊監察。又於通訊監察期間取得被告羅正剛、劉志才以行動電話與各可疑為交易對象對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，且依此核發之通訊監察書所監聽之錄音光碟及譯文，業經本院當庭勘驗（見院卷第110至114頁），而被告3人及其等之辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正均表示不爭執（見院卷第114頁背面、115頁）。綜上說明，足證本案監聽譯文均係表彰依法律規定程式所取得之語音證物內容，應具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告3人及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌各該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
乙：實體部分：
壹、有罪部分：
一、販賣第二級毒品部分（即被告羅正剛販賣MDMA予許龍輝部分）：
㈠訊據被告羅正剛固坦承有於如附表一編號1所示時、地，交
付MDMA40顆予許龍輝，並收取新臺幣（下同）14,000元之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：因好友許龍輝請伊幫忙拿MDMA，伊便替許龍輝墊錢，代向綽號「 小宇 」或「 阿申 」之友人以每顆350元之價格購買40顆MDMA，再將上開MDMA以原價轉交予許龍輝；伊單純幫許龍輝向他人購買MDMA而已，並未販賣MDMA云云。辯護人則為被告羅正剛辯以：
被告羅正剛係以原價幫忙好友許龍輝代向他人購買MDMA，並未獲取任何利益，至多僅構成「幫助施用第二級毒品」犯行；但本案員警自許龍輝住處搜索時查扣之搖頭丸7顆，經送驗結果均未含任何MDMA成分，而證人許龍輝亦證稱被告羅正剛此部分所交付搖頭丸之藥效不佳，足見被告羅正剛交付予許龍輝之搖頭丸中根本未含有MDMA成分，是被告羅正剛此部分行為自不該當販賣第二級毒品犯行云云。
㈡經查，被告羅正剛於如附表一所示時、地，交付MDMA40顆予
許龍輝，並向許龍輝收取14,000元之事實，為被告羅正剛所自承（見院卷第53頁背面至55頁），核與證人許龍輝於偵查及本院審理時之具結證述相符（見偵一卷第229、230頁；院卷第149頁背面、151頁）；復有門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文（詳如附表三之通訊監察譯文內容所示）附卷可查（見偵二卷第102至125頁；院卷第110至114頁）。又經本院比對上開通訊監察譯文內容，核與證人許龍輝之證述大致相符；且被告羅正剛亦坦承：門號0000000000號行動電話為其持用等語（見偵一卷第8頁）；證人許龍輝亦供稱：門號0000000000號係伊本人申請及使用等語（見偵一卷第42頁）。此外，警方於
100年5月12日在被告羅正剛位於臺北市○○區○○○路○○巷○號2樓住處搜索時，當場扣得如附表二編號1、2、5所示之搖頭丸7顆（其中6顆含有第二級毒品MDMA成分，1顆含有第三級毒品JWH-018成分）及門號0000000000號SIM卡；另在許龍輝位於臺北市○○區○○路1段142號3樓住處搜索時，亦扣得門號0000000000號SIM卡之情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心100年5月26日航藥鑑字第1002962號鑑定書等件存卷可參（見偵一卷第20至22之1、24、54至56-1、325、336頁及背面；院卷第40、41頁），是上開事實均堪認定。
㈢被告羅正剛雖以上開情詞置辯。惟證人許龍輝於偵查時具結
證稱：本案員警查獲之搖頭丸是跟羅正剛買的，如附表三編號2所示之通訊監察譯文是羅正剛跟伊確認毒品之種類及數量，於通話後沒多久拿到伊家賣給伊的，羅正剛是賣伊40顆，1顆350元等語（見偵一卷第228至230頁）；而被告羅正剛於偵查時亦供稱：伊承認有販買MDMA予許龍輝，伊對於許龍輝所述交易過程沒有意見等語（見偵一卷第233、234頁）。且觀諸如附表三編號1至5所示之通訊監察譯文（見偵一卷第124、125頁；院卷第110至113頁），可知被告羅正剛與許龍輝於99年12月5日及9日，在電話中詳細討論各種MDMA之藥效，並約定所交易MDMA之種類、數量及價格，被告羅正剛更表示：「我現在最好的就是那個藍色55...還有 耐吉 、米老鼠、美人，還有美金（均指MDMA之種類）」、「米老鼠，你要就有，沒人要沒有」、「我沒那麼多（指特定種類之MDMA）」、「你要（換）什麼（指MDMA）？還是我賠你錢」等語，許龍輝亦告知被告羅正剛：你現在到底有哪些，我也搞不懂？」、「那你要再低一點（指將毒品售價降低）」、「你可不可以換給我（指MDMA）」等語，足見被告羅正剛並非幫忙許龍輝向他人購買MDMA，而係將其現持有之MDMA販賣予許龍輝，許龍輝才會於施用MDMA後，因發覺藥效不佳，遂向賣家即被告羅正剛表示欲更換毒品，而被告羅正剛亦同意更換毒品，甚至表示願意退錢。準此，被告羅正剛確係基於販賣之意而交付上揭MDMA予許龍輝，並已向許龍輝收取對價14,000元而完成MDMA之買賣行為，應屬無疑。另依如附表三編號2所示之通訊監察譯文，被告羅正剛雖曾表示：因伊係以MDMA之「本錢價」即每顆350元出售MDMA予許龍輝，若係劉志才，則會以每顆500元之價格出售，故伊不想讓劉志才知悉，才約定交易地點為許龍輝之住處等語；然被告羅正剛於警詢時已供稱：伊所出售之搖頭丸，係向綽號「阿申」之人以每顆300元之價格購得等語（見偵一卷第15頁），足見被告羅正剛縱以MDMA每顆350元之價格出售予許龍輝，仍可從中賺取買賣之差價，是上開通話內容僅足以證明被告羅正剛基於與許龍輝之友好情誼，願意以較低廉之代價出售MDMA供許龍輝施用，尚難據此認定被告羅正剛此部分轉讓毒品行為並無營利之意圖。至證人許龍輝於本院審理時，雖翻異前詞改稱：伊是請羅正剛幫伊「找」MDMA，並非向羅正剛「買」MDMA云云；然此部分供述，顯與上開通訊監察譯文內容不符，應係事後偏袒迴護被告羅正剛之詞，自不足採信。
㈣辯護人雖為被告羅正剛辯以：本案員警自許龍輝住處查扣之
搖頭丸7顆，經送驗結果均未含任何MDMA成分，而證人許龍輝亦證稱被告交付之搖頭丸藥效不佳，足見此部分被告羅正剛交付予許龍輝之搖頭丸中根本未含有MDMA成分云云。查員警於100年5月12日至許龍輝住處搜索時查扣如附表二編號
7所示之搖頭丸3顆（含綠色圓形錠2顆及黃色圓形錠1顆），經送驗結果固未檢出MDMA成分之情，有交通部民用航空局航空醫務中心100年5月26日航藥鑑字第1002963號毒品鑑定書附卷可考（見偵一卷第327頁）。然參以被告羅正剛販賣MDMA予許龍輝之時間為99年12月9日，距離許龍輝為警查獲上開搖頭丸之時間（即100年5月12日）已逾5月之久；而許龍輝於本院審理中結證稱：伊那陣子（MDMA）施用量比較多，平均一個月可能用掉8至10顆左右；伊最高紀錄是一個星期吃2至3顆搖頭丸等語（見院卷第153頁），則依許龍輝之施用MDMA劑量與頻率判斷，此部分許龍輝向被告羅正剛購得之MDMA40顆，經陸續施用迄許龍輝為警查獲時，應早已施用完畢，則員警於100年5月12日在許龍輝住處查扣之上開搖頭丸3顆，應非屬許龍輝本案向被告羅正剛購得40顆MDMA經施用後殘餘之MDMA。況查，許龍輝於向被告羅正剛購買40顆MDMA後，曾向被告羅正剛「更換」其他種類之MDMA之情，業據證人許龍輝證述明確（見院卷第151頁），並有如附表三編號3至5之通訊監察譯文存卷可查，益徵上開在許龍輝住處查扣之搖頭丸3顆並非被告羅正剛於99年12月9日販賣予許龍輝之原始40顆MDMA。從而，上開在許龍輝住處查扣之搖頭丸3顆縱未檢驗出MDMA成分，尚不足逕為被告羅正剛有利之認定。
㈤被告羅正剛明知MDMA為第二級毒品，並為價格昂貴之違禁物
，取得不易，而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，且販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。又被告羅正剛於通訊監察譯文中，曾與購毒者許龍輝談及毒品之金額、數量等內容；且被告羅正剛於警詢時已供稱：伊所出售之搖頭丸，係向綽號「阿申」之人以每顆300元價格購得等語（見偵一卷第15頁），則被告羅正剛以每顆300元價格購入MDMA後，再以每顆350元之價格販賣MDMA予許龍輝，足見被告羅正剛確有欲藉由上開販賣毒品犯行，以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。從而，此部分事證明確，被告羅正剛販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、共同販賣第三級毒品部分（即被告羅正剛、劉志才共同販賣愷他命予羅宏武部分）：
㈠訊據被告羅正剛、劉志才均坦承有於如附表一編號2所示時
、地，由劉志才交付愷他命3瓶予羅宏武之事實，惟均矢口否認有何販賣毒品之犯行。被告羅正剛辯稱：因羅宏武請伊幫忙「調」3 瓶愷 他命，而伊在上班，沒辦法離開，便委託被告劉志才去向友人「小宇」拿愷他命，再轉交給羅宏武；伊單純幫羅宏武向他人購買愷他命而已，並未販賣愷他命云云；辯護人則為被告羅正剛辯以：被告羅正剛係幫忙好友羅宏武向他人購買愷他命，並未獲取任何利益，僅構成「幫助施用第三級毒品」犯行，而毒品危害防制條例並未處罰施用第三級毒品犯行，是被告羅正剛亦不該當施用第三級毒品罪之幫助犯。被告劉志才則辯稱：因被告羅正剛案發那天沒有空，就拜託伊去向友人「小宇」拿3瓶愷他命，再轉交給羅宏武，但是羅宏武並未給伊錢，反而向伊借款2千元云云；辯護人則為被告劉志才辯以：依證人羅宏武及被告羅正剛之供述，可知係由被告羅正剛與羅宏武談妥毒品之價錢、數量，羅宏武未曾與被告劉志才交談過，故被告劉志才係立於被動狀態，單純幫羅宏武向友人拿取愷他命，應不構成販賣第三級毒品罪云云。
㈡經查，被告羅正剛於100年3月22日晚間9時許，與羅宏武
在電話中約定交易毒品之種類、數量及交易地點後，指示被告劉志才先去向他人購買毒品，再由被告劉志才於如附表一編號2所示之時間、地點，交付愷他命3瓶予羅宏武等情，為被告羅正剛、劉志才均不否認，核與證人羅宏武於警詢時供稱：伊於100年3月22日有向被告羅正剛、劉志才購買過
1 次愷 他命；當時伊購買3小瓶愷他命，共1,500元，相約在漢口街附近交易，是「 阿倔 （指被告羅正剛）」叫SAM（指被告劉志才）拿給伊的，伊將1,500元交給SAM等語（偵一卷第91至94頁）；及其於偵查時亦具結證稱：當時伊打電話給SAM，結果是「阿倔」接的，「阿倔」問伊要什麼東西，是要搖頭丸還是愷他命，伊跟他說要買搖頭丸3小瓶，伊等就約在西門町的獅子林附近見面，是由SAM出面跟伊接洽的，伊就交給SAM1,500元，被告劉志才給伊3瓶愷他命，如附表四編號1、4之通訊監察譯文就是上述購買毒品之情節；「阿倔」與SAM是同志戀人，這一次是他們2個人賣毒品給伊的等語（見偵一卷第192、193頁）均大致相符，並有如附表四編號1至5所示之通訊監察譯文附卷可查（見院卷第113、114頁）。又經本院比對上開監聽譯文內容，核與證人羅宏武之上開證言大致相符；而被告羅正剛對於門號0000000000號為其本人使用，被告劉志才對於0000000000號為其與被告羅正剛住處電話之事實均不爭執。此外，警方於10
0年5月12日，在被告羅正剛、劉志才2人位於臺北市○○區○○○路○○巷○號2樓住處搜索時，當場扣得如附表二編號3、5所示 之愷 他命25瓶（驗餘總淨重20.0505公克）及門號0000000000號SIM卡；另在羅宏武位於臺北市○○區○○街○號7樓之5住處搜索時，亦扣得門號0000000000號SI
M卡之情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心100年5月26日航藥鑑字第1002962號鑑定書等件存卷可參（見偵一卷第20至22之1、25、183至186、336頁及背面；院卷第
40、41、45頁）。是被告羅正剛、劉志才確有此部分共同販賣愷他命3瓶包予羅宏武之犯行，堪以認定。
㈢證人羅宏武於本院審理時雖翻異前詞，改稱：於案發前2天
，伊前往羅正剛在紅樓裡面開的飲料店，去問羅正剛可否幫伊找愷他命，羅正剛說要問看看，隔天伊再去紅樓問羅正剛，他說有找到，並要伊隔天去跟他拿，伊於100年3月22日當天打電話給羅正剛，羅正剛電話沒有通，伊又打電話給劉志才也沒有通，後來羅正剛回伊電話，跟伊說愷他命已經找到，可以跟他拿，羅正剛要伊在漢口街與漢中街口等劉志才，後來劉志才有拿3瓶愷他命給伊，所以伊是請被告羅正剛、劉志才2人幫伊「找」愷他命；伊不知道「販賣」跟「找」毒品在法律上的差異為何，伊想說請被告羅正剛、劉志才幫伊拿（毒品），就是他們賣（毒品）給伊云云；而被告劉志才亦辯稱：伊交付愷他命予羅宏武時，羅宏武並未給伊錢，那天羅宏武還去打麻將向伊借款2千元云云。惟查，證人羅宏武於警詢及偵查時均未曾供述上開於案發前2天即委託被告羅正剛、劉志才代購毒品之情節，有警詢筆錄及偵訊筆錄可證（見偵一卷第91至94、192、193頁；院卷第137頁）；參以證人羅宏武、被告羅正剛、劉志才均不否認彼此為好友關係，證人羅宏武於本院審理時證稱：伊與被告羅正剛、劉志才均無仇怨等語（見院卷第、134、136頁），亦與被告羅正剛、劉志才於偵查時均供稱：伊等與羅宏武是朋友關係，並無仇怨等語（見羈押一卷第8、10頁背面）相符；而證人羅宏武於案發前已有吸食及持有毒品之相關犯罪紀錄，已如前述，其對於販賣第三級毒品係重罪，應知之甚詳，則證人羅宏武明知其於警詢時指訴被告羅正剛、劉志才販賣愷他命予伊，將使2人涉犯販毒重罪，豈有未積極向員警或檢察官說明被告羅正剛、劉志才替伊代購毒品之理？是證人羅宏武於本院審理時所證稱伊委請被告羅正剛、劉志才2人代購毒品之情，是否屬實，即屬可疑。況觀諸如附表四編號
1所示之通訊監察譯文（見院卷第113、114頁），可知被告羅正剛與羅宏武2人通話時，係由被告羅正剛先詢問：「你要什麼（毒品）？我等下去幫你拿」等語，羅宏武答覆：「下面的（指愷他命）就好」等語，被告羅正剛再詢問：「上面的（指搖頭丸）不用嗎？」等語，羅宏武則回稱：「上面不用」，被告羅正剛再詢問「幾個？」等語，羅宏武則回答：「大概3個」等語，至此2人始確認交易毒品之種類為愷他命及數量為3瓶，足見證人羅宏武於本院審理時所辯稱：於案發前2天即當面委請被告羅正剛替伊「找」愷他命云云，顯與事實不符，殊不足採。
㈣被告劉志才之辯護人雖辯稱：被告劉志才交付予羅宏武愷他
命前，係由被告羅正剛與羅宏武談妥毒品之價錢、數量，羅宏武未曾與被告劉志才交談過，被告劉志才係單純幫羅宏武向友人拿取愷他命云云。然觀之如附表四編號1、4之通訊監察譯文（見院卷第113、114頁），可知羅宏武曾告知被告羅正剛：「我在西門町而已啊...因為我在等男朋友下班，想說剛好在附近，就問那個SAM（指被告劉志才）」、「
SAM剛剛我跟他講了（指毒品需求）」等語，被告羅正剛則回稱：我跟他（指被告劉志才）講說明天不行，就現在去拿，明天（因我生日）沒有空」等語，足徵羅宏武係於100年
3月22日先向被告劉志才表達欲購買毒品之需求後，由被告羅正剛與羅宏武聯繫，告知明日因係其生日，將沒有空交易毒品，遂要求於今日進行交易，隨即向羅宏武確認所需毒品之種類、數量及交易地點等細節，再由被告羅正剛指示被告劉志才先向他人取得愷他命後，再至指定地點販賣愷他命予羅宏武，甚為酌然。且查，證人羅宏武於警詢及偵查時均供稱：被告劉志才交付3瓶愷他命予伊時，伊有交給劉志才1,
500元等語（見偵一卷第178、193頁），核與被告劉志才於偵查時供稱：羅宏武是伊的朋友，伊有拿毒品給羅宏武，也有跟他拿錢等語（見羈押一卷第10頁背面）相符。又被告劉志才於本院審理時所辯稱：交付愷他命予羅宏武時，羅宏武並未付錢，還因「要去打麻將」而向伊借2,000元云云（見院卷第50頁背面），亦與證人羅宏武於本院審理時所證稱：伊聽到劉志才當庭的說法才讓伊想起來，當時伊好像忘記帶錢，因「想去夜店喝酒」，所以還向劉志才借2,000元云云明顯歧異。再依經驗法則判斷，證人羅宏武倘若積欠被告劉志才3,500元（含愷他命3瓶1,500元及借款2,000元），何以被告劉志才遲未向其索討債務？何以證人羅宏武於本院審理時當庭聽聞被告劉志才之說詞後，始想起其積欠被告劉志才債務乙事？益徵證人羅宏武於本院審理時之證詞有嚴重瑕疵，顯屬事後偏袒迴護被告羅正剛、劉志才之詞，自不足採信。而辯護人上開所辯，亦屬無據。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人；此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別，最高法院93年度台上字第1651號、98年度台上字第3670號判決意旨參照。被告羅正剛、劉志才雖辯稱：伊等係幫忙好友羅宏武向他人購買愷他命，並未獲取任何利益云云，然依如附表四編號1至3所示之通訊監察譯文（見院卷第113、114頁），可知被告羅正剛於向羅宏武確認其毒品需求為愷他命3瓶後，立即詢問被告劉志才家中剩餘之愷他命數量為何，被告劉志才告知家中仍有2或3瓶愷他命，2人原商議將現有之2或3瓶愷他命交付予羅宏武即可，但被告羅正剛隨即告知被告劉志才，因明天是其生日，其等將有毒品施用之需求，遂要求被告劉志才仍先去向他人購買毒品後，再交付3瓶愷他命予羅宏武甚明。足見被告羅正剛、劉志才於知悉羅宏武之毒品需求後，本意係以其等現持有之毒品直接與羅宏武進行交易，尚難以被告羅正剛、劉志才2人嗣後因自身毒品需求而由被告劉志才先向他人購買毒品，逕認定被告劉志才係替羅宏武代購毒品或代羅宏武持有毒品之理。
㈥按販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科700萬
元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告羅正剛、劉志才實無甘冒重罪風險，而為上揭販賣愷他命犯行。基上說明，應認被告羅正剛、劉志才確有欲藉由上開販賣毒品犯行，以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。是本件事證明確，被告羅正剛、劉志才2人共同販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、持有第二級毒品部分（即被告許龍輝持有大麻部分）：此部分事實，業據被告許龍輝於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第228、229頁；院卷第48頁背面、181頁）；而警方於100年5月12日在被告許龍輝位於臺北市○○區○○路1段142號3樓住處搜索時，當場扣得如附表二編號
6所示之大麻1塊之情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物照片3張、交通部民用航空局航空醫務中心100年5月26日航藥鑑字第1002963號毒品鑑定書附卷可考（見偵一卷第47、54至56-1、325至328頁）。足見被告許龍輝所稱於上開時間持有第二級毒品大麻之自白，應與事實相符而堪採信。是此部分事證明確，被告許龍輝上揭持有第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：按MDMA、大麻、愷他命，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所稱之第二、三級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告羅正剛犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實二所為，則係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告劉志才犯罪事實二所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告許龍輝犯罪事實三所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告羅正剛持有第二、三級毒品（含附表二編號1、3），被告劉志才持有第三級毒品（含附表二編號3）之犯行，本均應以持有毒品罪論，惟其等持有後進而販賣，其等持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論其等持有毒品罪。又被告羅正剛就犯罪事實二與被告劉志才間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告羅正剛所犯如犯罪事實一、二所示之販賣第二、三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再同為販賣第二、三級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為7年以上及5年以上有期徒刑，不可謂為不重。經查，本件被告劉志才販賣第三級毒品之犯行僅1次，被告羅正剛販賣第二、三級毒品之犯行僅2次，其等販賣之數量有限，犯罪所得金額亦不高，犯罪情節實難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰分別依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌被告羅正剛、劉志才2人為牟私利而販賣毒品予他人，其等之行為殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，且其等犯後猶否認犯行，態度非佳；惟其等販賣毒品之數量有限，實際販賣所得不高，且交易對象亦屬親密好友，毒品散佈之範圍有限。而被告許龍輝明知毒品戕害身心，竟仍持有之，然其持有大麻之數量非鉅，損害輕微，且犯後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告羅正剛部分定應執行刑，及就被告許龍輝部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分：按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決參照）。又毒品危害防制條例第2條第
2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。」從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款規定沒收之（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）；再又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第1001號判決參照）。查扣案如附表二編號1所示之藍色、橘色圓形錠共6顆（驗餘總淨重0.8401公克及0.8367公克）及編號6所示之大麻1塊（驗餘淨重0.8999公克），經送驗結果，分別含有第二級毒品MDMA及大麻成分，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案如附表二編號2、3所示之黃色圓形錠1顆（驗餘淨重0.3773公克）及愷他命25瓶（驗餘總淨重20.0505公克），經送驗結果，分別含有第三級毒品JWH-018及愷他命成分，已如前述，依毒品危害防制條例規定不得販賣、轉讓，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案如附表二編號4所示之毒品吸管挖杓2支，係被告羅正剛所有、供其分裝愷他命所用之物，本於共犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表二編號5所示之門號0000000000、0000000000號SIM卡2張，雖係被告羅正剛、劉志才販賣毒品所使用之門號，然上開2門號均係以魏建彰名義所申辦，有通聯調閱查詢單在卷可查（見偵二卷第
51、56頁），是上開2門號SIM卡均非被告羅正剛、劉志才所有之物，故不予宣告沒收。扣案如附表二編號7所示之綠色圓形錠、黃色圓形錠共3顆，並未檢出列管毒品成分，已如前述，自非違禁物；如附表二編號8、9所示之白色粉末
3瓶及白色結晶1包，雖均檢出愷他命成分，但尚乏積極事證足認與被告羅正剛、劉志才、許龍輝所犯本件犯行相關，均不予宣告沒收。至扣案如附表二編號10至15所示之物，亦無證據足以證明與被告3人所犯本件犯行相關，爰均不予宣告沒收。至被告羅正剛販賣第二級毒品MDMA予許龍輝所得財物14,000元，係被告羅正剛犯販賣第二級毒品罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告羅正剛就犯罪事實二與被告劉志才間，就上開販賣第三級毒品罪所得財物1,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪名項下宣告羅正剛與劉志才連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
貳、無罪部分（即被告羅正剛轉讓愷他命予劉志才部分）：
一、公訴意旨略以：被告羅正剛明知愷他命（Ketamine）業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於100年5月11或12日，在臺北市○○區○○○路○○巷○號2樓被告羅正剛與劉志才之住處內，轉讓第三級毒品愷他命2瓶供劉志才施用。因認被告羅正剛此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第351號判決意旨參照。
三、本案公訴人認被告羅正剛涉有此部分轉讓愷他命犯行，無非係以證人劉志才之證述及員警在劉志才房間內搜索查扣2瓶愷他命為其論據。訊據被告羅正剛堅詞否認有此部分轉讓愷他命予劉志才之犯行，辯稱：伊與劉志才係同居關係，員警在伊與劉志才住處查獲之愷他命都是伊去買來的，但伊都將毒品藏起來，並未准許劉志才自行拿取施用，只有伊與劉志才共同施用愷他命時，伊才會將愷他命拿出來，故員警查獲之2瓶愷他命，是劉志才自己在家裡拿的，伊並未轉讓予劉志才等語。辯護人則為被告羅正剛辯以：劉志才所持有之2瓶愷他命，係劉志才未經被告羅正剛同意而自行取走，被告羅正剛並無轉讓毒品行為；且被告羅正剛與劉志才2人為同財共居之伴侶關係， 上開愷 他命應屬2人共同出資而共有，亦難認被告羅正剛有移轉所有權之轉讓行為等語。
四、經查，案員警於100年5月12日，在被告羅正剛、劉志才2人位於臺北市○○區○○○路○○巷○號2樓住處搜索時，當場扣得如附表二編號3所示之愷他命25瓶（驗餘總淨重20.0
505公克），已如前述。而其中有2瓶愷他命係在劉志才之房間床上查獲，另有23瓶愷他命則在被告羅正剛之臥房床頭查獲等情，業據證人劉志才於警詢時供述明確（見偵一卷第17頁背面）。查證人劉志才於100年5月12日偵查時雖證稱：扣案之愷他命是被告羅正剛「買回來給伊用的」等語，然其隨即補充稱：羅正剛沒有給伊（愷他命），他「藏起來」，伊只有拿2瓶（愷他命）等語（見院卷第163頁背面該次偵訊內容之勘驗筆錄），則員警在劉志才房間內查獲之2瓶愷他命，究為被告羅正剛所轉讓或係由劉志才未經被告羅正剛之同意而自行拿取，尚屬可疑。參以被告羅正剛與劉志才於100年3月30、31日及同年4月8日對話之監聽譯文內容，可知劉志才因友人向其索討愷他命，曾多次向被告羅正剛詢問其放置愷他命之地點，被告羅正剛則表示：「在更衣室那個門後面...外套內」、「在電腦旁邊...房間紅色櫃子打開」等語，甚至回稱：伊現在回去處理，並提醒劉志才「你不可以拉（指吸食愷他命）喔」等語，有相關監聽譯文存卷可考（見偵一卷第130頁），足徵被告羅正剛所稱：伊購買愷他命係供伊與被告劉志才共同施用，但伊都會將毒品藏起來，並未准許劉志才自行拿取施用拿出來等語，應與事實相符。此外，公訴人亦未舉證被告羅正剛有於上開時、地轉讓愷他命予劉志才之其他證據，自不得單憑證人劉志才所稱「被告羅正剛購買愷他命回來給伊用」之片段證述內容，即為被告羅正剛不利之認定。
五、綜上所述，此部分公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告羅正剛之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑證人劉志才之證述及員警在劉志才房間內查扣2瓶愷他命等，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告羅正剛此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告羅正剛此部分犯罪尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告羅正剛涉有此部分罪嫌，自屬不能證明被告羅正剛犯罪，此部分依法應為被告羅正剛無罪之諭知。
參、不另為無罪之諭知部分（即被告羅正剛轉讓愷他命予許龍輝部分）：
一、公訴意旨略以：被告羅正剛明知愷他命係毒品危害防制條例第2項第3款公告之第三級毒品，非經許可不得轉讓及持有，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於99年12月9日，在臺北市○○區○○路1段142號3樓許龍輝之住處，轉讓第三級毒品愷他命3瓶供許龍輝施用（與上揭犯罪事實一之販賣第二級毒品部分，係同時、同次之交付毒品行為）。因認被告羅正剛此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語。
二、本案公訴人認被告羅正剛涉有此部分轉讓愷他命犯行，無非係以證人許龍輝之證述為其論據。訊據被告羅正剛堅詞否認有此部分轉讓愷他命予許龍輝之犯行，辯稱：伊拿給許龍輝如犯罪事實一所述之MDMA時，並未交給他愷他命，因為許龍輝不喜歡愷他命等語。辯護人則為被告羅正剛辯以：被告羅正剛未曾交付許龍輝任 何愷 他命，業據證人許龍輝於本院審理時具結證述明確，且公訴人亦未提出積極證據，自不足以認定被告羅正剛此部分犯罪等語。
三、經查，證人許龍輝於100年5月12日偵查時先證稱：扣案之愷他命是向被告羅正剛「買」的等語；隨後又改稱：去年年底快跨年時，羅正剛來伊家，伊向羅正剛買搖頭丸，至於愷他命部分則是跟他拿了3瓶，這3瓶伊不記得是羅正剛送伊的，還是伊跟羅正剛買的等語（見偵一卷第229、230頁）。惟其於100年7月20日偵查時改稱：扣案3瓶愷他命並非跟搖頭丸一起向羅正剛買的，伊是跟別人拿的，可能是別人送給伊的等語（見偵一卷第317頁），及於本院審理時則證稱：伊沒有跟羅正剛拿過愷他命，扣案之愷他命應該是別人送給伊的等語（見院卷第150頁），足認證人許龍輝之此部分供述，顯有前後不一之瑕疵，尚難遽予採信。再衡諸常情，被告羅正剛雖否認有犯罪事實一之販賣第二級毒品予許龍輝犯行，但對於交付第二級毒品予許龍輝之行為則坦承不諱，已如前述，則被告羅正剛應無必要單獨否認此同時、同次之轉讓第三級毒品犯行，益徵其上開辯稱：並未轉讓愷他命予許龍輝等語，應堪採信。
四、綜上所述，此部分公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告羅正剛之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑證人許龍輝顯有瑕疵之證述，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告羅正剛此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告羅正剛此部分犯罪尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告羅正剛涉有此部分罪嫌，自屬不能證明被告羅正剛犯罪，此部分本應為被告羅正剛無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若有罪，與前開犯罪事實一論罪（即販賣第二級毒品罪）部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯到庭執行職務。
中華民國101年6月12日
刑事第十二庭審判長法官楊台清
法官葉藍鸚法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑丰中華民國101年6月12日附表一：
┌──┬───┬─────┬───┬───┬──────┬───────┐│編號│原起訴│時間│販毒者│對象│地點│價格及數量│││書編號│││││（新臺幣）│├──┼───┼─────┼───┼───┼──────┼───────┤│1│1│99年12月9│羅正剛│許龍輝│臺北市萬華區│MDMA40顆，每顆││││日│││西園路1段142│350元，合計14│││││││號3樓許龍輝│,000元│││││││住處││├──┼───┼─────┼───┼───┼──────┼───────┤│2│3│100年3月│羅正剛│羅宏武│臺北市○○街│愷他命3瓶，每││││22日晚間9│劉志才││獅子林附近│瓶500元，合計││││時30分許││││1,500元│└──┴───┴─────┴───┴───┴──────┴───────┘附表二（扣案物）：
┌──┬──────┬───────┬──────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│沒收依據│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│1│MDMA藍色圓形│3顆（驗餘總淨│在被告羅正剛│依毒品危害防│││錠│重0.8401公克）│、劉志才2人│制條例第18條│││││位於臺北市萬│第1項前段沒││├──────┼──────○○○區○○○路│收銷燬之│││MDMA橘色圓形│3顆（驗餘總重│99巷5號2樓││││錠（亦檢驗出│0.8367公克│住處查獲││││含有愷他命成││││││分）││││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│2│黃色圓形錠（│1顆（驗餘淨重│同上│依刑法第38條│││檢驗出含有第│0.3773公克）││第1項第1款│││三級毒品JWH-│││沒收│││018成分，未││││││檢驗出含有MD││││││MA成分）││││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│3│愷他命白色粉│25瓶（驗餘總淨│同上│依刑法第38條│││末│重20.0505公克││第1項第1款││││）││沒收│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│4│毒品分裝用吸│2支│同上│依毒品危害防│││管挖杓│││制條例第19條││││││第1項沒收│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│5│SIM卡（門號│2張│同上│非被告羅正剛│││0000000000號│││、劉志才申辦│││、0000000000│││之門號，不予│││號）│││沒收│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│6│大麻│1塊（驗餘淨重│在被告許龍輝│依毒品危害防││││0.8999公克）│位於臺北市萬│制條例第18條│││○○○區○○路1│第1項前段沒│││││段142號3樓│收銷燬之│││││住處內查獲││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│7│綠色圓形錠（│2顆（驗餘淨重│同上│均非違禁物，│││未檢驗出列管│0.5860公克）││且與本案無關│││毒品成分）│││，不予沒收││├──────┼───────┤││││黃色圓形錠（│1顆（驗餘淨重│││││未檢驗出列管│0.3310公克）│││││毒品成分）││││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│8│愷他命白色粉│3瓶（驗餘總淨│同上│與本案無關，│││末│重0.8585公克）││不予沒收│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│9│愷他命白色細│1包（驗餘淨重│同上│與本案無關，│││結晶│0.8026公克）││不予沒收│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│10│愷他命空瓶│14瓶│同上│與本案無關，││││││不予沒收│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│11│毒品分裝用吸│2支│同上│與本案無關，│││管挖杓│││不予沒收│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│12│SIM卡（門號│1張│同上│與本案無關，│││0000000000號│││不予沒收│││）││││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│13│SIM卡（門號│1張│在羅宏武位於│與本案無關，│││0000000000號││臺北市中山區│不予沒收│││）││撫順街2號7││││││樓之5住處查││││││獲││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│14│SIM卡（門號│1張│在 廖玠勛 位於│與本案無關，│││0000000000號││新北市板橋區│不予沒收│││）││文化路二段38││││││5號13樓之6││││││住處查獲││├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│15│SIM卡（門號│1張│在 賴震昌 位於│與本案無關，│││0000000000號││臺北市○○街│不予沒收│││）││106巷18號1││││││樓住處查獲││└──┴──────┴───────┴──────┴──────┘附表三（與犯罪事實一相關之通訊監察譯文）：
┌─┬────┬─────┬─────┬────────────────┐│編│通話時間│電話持用人│電話持用人│通訊監察譯文││號│││││├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│１│99年12月│0000000000│0000000000│羅：然後還有什麼？你要跟我講什麼│││5日下午│（被告羅正│（被告許龍│？│││4時30分│剛，簡稱羅│輝，簡稱許│許：「米老鼠」快點啦。││││）│）│羅：欸你覺得「水手」很好嗎？││││││我覺得還好欸，你真的覺得很好││││││？││││││許：「水手」我沒用過我不曉得。││││││羅：我覺得還好，因為我就覺得。││││││許：我說「米老鼠」，我又不是說「││││││水手」。││││││羅：因為你說你託Rich去叫人家幫你││││││去小Y那邊幫你拿個叫「水手」││││││的對不對？││││││許：我沒有託他，我根本就沒託他，││││││你不要亂講，你聽誰說的。││││││羅：小S跟我講的啊。││││││許：不要亂講，是他自己要拿過來的││││││好不好，我沒有託他喔，是Rich││││││自己拿過來的，我就說好，要給││││││我就給我就這樣子。││││││羅：你有吃過了嗎？││││││許：好愛亂講。││││││羅：你有吃過嗎││││││許：沒有啊，沒有啊。││││││羅：喔，你在幹嘛？││││││許：我在工作啊，我在幹嘛。││││││羅：辛苦了，辛苦了，你不是說要跟││││││我。││││││許：那你還沒回我啊，「米老鼠」咧││││││？││││││羅：我說OK就OK。││││││許：到底有還是沒有？││││││羅：有，你要就有,別人要沒有，就││││││這樣子而已。││││││許：就給我10個好了。││││││羅：天啊。（哈哈）││││││許：你不是說我要就有，那我就要10││││││個啊，你很奇怪。││││││羅：可是有一個比「米老鼠」更好的││││││。││││││許：什麼？││││││羅：不是有市場的，不是，外面現在││││││還沒有出來，叫做「藍色55」。││││││許：不用啦，我只要「米老鼠」就好││││││了。││││││羅：好吧，到時候，我這個禮拜六，││││││啊你不在，你去新加坡了。││││││許：你先幫我留著啦，然後你什麼「││││││耐吉」那些有的沒有的可以幫我││││││留5個，因為 安傑 他要啦，你要││││││賣他貴一點，我跟你講， 安格斯 ││││││，你要賣他貴一點沒有問題，你││││││懂我意思嗎，我可以跟他拿比較││││││多的錢，就是，我待會會跟你說││││││，哪些是他要的，哪些是我要的││││││。││││││羅：安格斯是你那個好朋友喔？││││││許：對啦，你愛的那個啦，安傑啦。││││││羅：不要，就跟你一樣就好，不要這││││││樣子，好怪哦。││││││許：有什麼關係，因為他也是給他朋││││││友。││││││羅：給他朋友就不行啦，如果。││││││許：所以我說，因為我怕你，因為他││││││要有時候他要好多，我就是怕你││││││說你這樣子賺不到錢，那你就給││││││他算你在外面的市價就好了。││││││羅：因為我就是沒有要賺你的錢，我││││││就是要給你這樣子而已。││││││許：那你要再低一點（哈哈）好，沒││││││有啦，不講了啦。││││││羅：因為都給你吃的啊，然後這樣子││││││好了，你什麼時候要，要先跟我││││││說好，確定一個時間。││││││許：我什麼時候要。││││││羅：你下禮拜不是要去新加坡嗎？││││││許：對啊。啊你幾點在家？││││││羅：我現在不在，我等下晚點送過去││││││給你好了。││││││許：送到我家，不要，我要去健身，││││││我在想說我拿海報過去順便跟你││││││拿就好了。││││││羅：那我就過去跟你拿就好了，因為││││││我現在要去北投，我要去北投，││││││因為我要去吃飯。││││││許：現在？││││││羅：對啊。││││││許：你要現在出來嗎？││││││羅：我現在不會拿過去，我會晚上的││││││時候拿過去或明天拿過去給你，││││││你先跟我說好你確定要幾個，包││││││ 括安格斯 的一起，你要跟我確定││││││好是多少。││││││許：好我先跟你講我自己好不好。││││││羅：好。││││││許：你就給我，你現在到底有哪些，││││││我也搞不懂？││││││羅：我現在最好的就是那個「藍色55││││││」，對。││││││許：還有咧？││││││羅：還有「耐吉」。││││││許：還有咧？││││││羅：「米老鼠」。││││││許：還有咧？││││││羅：「美人」。││││││許：就這樣子？││││││羅：還有「美人」。││││││許：「白美人」？││││││羅：對，還有「美金」，「美金」，││││││然後沒有了，就這樣子。││││││許：好，我現在直接跟你講，「藍色││││││55」。││││││羅：那個真的很好。││││││許：好啦，我跟你說，我要「藍色55││││││」，我自己要，你給我「藍色55││││││」5個，「米老鼠」5個，這是││││││我的，我10個就好了。││││││羅：好好好。││││││許：然後安傑的話，你給他，你也寫││││││下來，「藍色55」也是5個、「││││││耐吉」5個、「米老鼠」5個。││││││羅：沒有「米老鼠」了，「米老鼠」││││││我沒有了，我只有給你而已，我││││││沒有留給別人。││││││許：好，啊我剛說錯了，我自己「藍││││││色」5個、「米老鼠」5個、「││││││白美人」5個，我自己就15個，││││││然後安傑是「藍色55」5個、然││││││後「耐吉」也5個，「白美人」││││││給他10個好了。││││││羅：我沒那麼多。││││││許：我跟你講，那有多少個？││││││羅：剩5個，都給他5個5個。││││││許：好都給他5個5個，那就等於是各││││││5個嘛，那就等於是各10個嘛。││││││羅：對啊。││││││許：反正我是15個，他的你要算他50││││││0啦隨便你，你在跟我講。││││││羅：就是500啊。││││││許：就500是不是？500還是450？││││││500？││││││羅：450，450。││││││許：他的450是不是？││││││羅：嗯，對。││││││許：我的350是不是？││││││羅：你的，沒有。││││││許：300？││││││羅：你的那個什麼除了「美人」是35││││││0以外，其他都是400。││││││許：啥？││││││羅：我說錯了，除了那個「美人」是││││││400以外，其他都是350。││││││許：350。││││││羅：對。││││││許：他的都是450是不是？││││││羅：對，他的都是450。││││││許：好啊，那就這樣子。││││││羅：欸，他是15個，你是15個？││││││許：對，反正都各5個，反正就是「││││││藍色」、「米老鼠」和「白美人││││││」。││││││羅：「耐吉」不用？││││││許：「耐吉」我這邊上次不是跟你拿││││││，你忘了。││││││羅：他咧？他咧？││││││許：他不用啊，我就把我這邊給他就││││││好了。││││││羅：好好好，就各15個就對了。││││││許：就各15個。││││││羅：我什麼時候給你？││││││許：隨你啊，你有機會拿就快點拿給││││││我。││││││羅：那我是不是要跟你拿那個什麼券││││││，就是好像是摸彩券跟那個什麼││││││海報？│├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│2│99年12月│0000000000│0000000000│許：我要睡了，明天在那個好了…│││9日凌晨│（被告羅正│（被告許龍│羅：我跟你講，那個什麼「米老鼠」│││0時2分│剛，簡稱羅│輝，簡稱B│10個，然後那個。││││）│）│許：10什麼？││││││羅：「米老鼠」10個。││││││許：好，然後咧？││││││羅：然後「變形金剛」10個，喔「變││││││形金剛」真的很棒，昨天試好拼││││││，「變形金剛」10個，然後那││││││個「綠色55」10個，然後「耐吉││││││」10個，然後還有一個是「鑽石││││││」，那個一顆一顆很漂亮的「鑽││││││石」，你沒吃過，以前一直跟我││││││吵要，我剛有拿到，剩下最後50││││││個，所以我就10個，總共給你50││││││個，然後你們去分。││││││許：可是這樣我要怎麼給你錢啊？││││││羅：沒有啊，你先告訴我你要拿什麼││││││的，多少錢，你要拿什麼的多少││││││錢，我等下到你家的時候就││││││跟你把錢算一算就好了。││││││許：現在？等一下，明天啦，我要睡││││││了。││││││羅：…（聽不清楚）││││││許：要現在，什時候？││││││羅：還是明天，還是明天我拿給你。││││││許：明天好了，我去你家拿，順便把││││││卡給你，那個抽獎卡，你明天幾││││││點在家？││││││羅：不要啦，我去你家拿，不要來我││││││家啦。││││││許：為什麼不要去你家？││││││羅：啥？││││││許：為什麼不去你家？││││││羅：好我直接跟你講好了，因為我給││││││你是因為我用我的本錢給你，我││││││不想讓SAM（指被告劉志才）知││││││道，不然SAM的話，他都是賣他││││││要的價錢，所以我自己拿過去給││││││你是不會給你算的很貴，因為他││││││都是算500元，但是我給你我都││││││是給你350，所以我自己過去就││││││好，因為他會唸東唸西。││││││許：那就…你等下就要來喔？││││││羅：我明天過去也可以啊，明天過去││││││找你，下午。││││││許：明天好了啦，明天好了啦。││││││羅：你希望什麼時候看到我？││││││許：明天好了，因為我準備要睡了。││││││羅：你希望什麼時候看到我？明天幾││││││點？││││││許：明天早上都可以啊。││││││羅：明天早上都可以是不是？││││││許：早上可以。││││││羅：那我起來再打給你就對了，好，││││││掰掰。││││││許：掰掰，謝謝。│├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│3│99年12月│0000000000│0000000000│許：你可不可以換給我？│││26日下午│（被告羅正│（被告許龍│羅：我只有2個可以換給你，我還想│││2時26分│剛，簡稱羅│輝，簡稱B│你可不可以全部退給我。││││）│）│許：為什麼？││││││羅：因為現在外面都缺阿。││││││許：那我把藍色的還給你。││││││羅：還有什麼？││││││許：其實有感覺，但比較弱。││││││羅：嗯。││││││許：像我昨天吃的是綠色的││││││羅：69嗎？那是最好的。││││││許：可是我都給他們了，藍色可以還││││││你2個。││││││羅：那我換給你。││││││許：有什麼？米老鼠？││││││羅：沒有，那你吃完別的再換給你，││││││不要在電話裡面講這個，我直接││││││去跟你換。││││││許：嗯。│├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│4│99年12月│0000000000│0000000000│羅：你不是要退給我？│││28日下午│（被告羅正│（被告許龍│許：我想不用了。│││12時18分│剛，簡稱羅│輝，簡稱B│羅：我跟你講，我換米老鼠給你。││││）│）│許：好啊，全部。││││││羅：看你不要的，我這有10個。││││││許：我只有5個可以換。││││││羅：我想過年讓你開心一點，那天你││││││跟那個外國人親成那樣子，我都││││││想吐了，我想許龍輝怎麼變了..││││││（閒聊）││││││羅：我換5個給你。││││││許：嗯。│├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│5│100年1│0000000000│0000000000│（閒聊）│││月7日上│（被告羅正│（被告許龍│許：沒感覺。│││午12時18│剛，簡稱羅│輝，簡稱B│羅：玩太多場了。│││分│）│）│許：你知道我吞什麼嗎？變形金剛..││││││（閒聊）││││││羅：我米老鼠換給你了嗎？││││││許：我可以換回給你嗎？││││││羅：你要什麼，還是我賠你錢？││││││許：換新的好了。││││││羅：可是我們都好喜歡米老鼠，現在││││││新的有熊掌跟GSTAR。││││││許：喔││││││羅：到時候再說好了，晚安。│└─┴────┴─────┴─────┴────────────────┘附表四（與犯罪事實二相關之通訊監察譯文）：
┌─┬────┬─────┬─────┬────────────────┐│編│通話時間│電話持用人│電話持用人│通訊監察譯文││號│││││├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│1│100年3月│0000000000│0000000000│羅：欸，你要什麼？我等下去幫你拿│││22日晚間│（被告羅正│（被告羅宏│。│││9時3分│剛，簡稱羅│武，簡稱武│武：喔，要那個…││││）│）│羅：因為我明天日，沒有空拿給你，││││││我現在叫那個SAM（指被告劉志││││││才）過去拿。││││││武：SAM剛剛我跟他講了。││││││羅：對啊，我跟他講說明天不行，就││││││現在去拿，明天沒有空，明天我││││││生日，你要什麼，我現在跟他講││││││，叫他去拿。││││││武：就那個啊，欸…││││││羅：下面的就好？││││││武：對啊對啊。││││││羅：上面的不用嗎？││││││武：上面不用。││││││羅：好那我跟他講，幾個？││││││武：大概3個。││││││羅：OK，好，掰掰。││││││武：好。│├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│2│100年3│0000000000│0000000000│劉：喂。│││月22日晚│（被告羅正│（被告劉志│羅：他說3個就好了。│││間9時4│剛，簡稱羅│才，簡稱劉│劉：3個啊？│││分│）│）│羅：嗯，家裡不是有了嗎？││││││劉：好，不是3個就2個。││││││羅：那你就給他2個就好了嘛。││││││劉：好好就2個。││││││羅：好好。│├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│3│100年3│0000000000│0000000000│劉：喂。│││月22日晚│（被告羅正│（被告劉志│羅：欸，你現在去拿好了，反正明天│││間9時4│剛，簡稱羅│才，簡稱劉│也是要那個，先去拿好了。│││分│）│）│劉：好好好。││││││羅：你就先去過來，反正明天，到時││││││候他們又要那個，明天很忙，今││││││天就快點弄一弄，快點。││││││劉：好，掰掰。│├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│4│100年3│0000000000│0000000000│武：喂。│││月22日晚│（被告羅正│（被告羅宏│羅：你幾點會到？│││間9時5│剛，簡稱羅│武，簡稱武│武：我在西門町而已啊。│││分│）│）│羅：你大概多久？20分鐘？││││││武：不用。││││││羅：現在幾點？││││││武：因為我現在等我男朋友下班，想││││││說剛好在附近，就問那個SAM（││││││指被告劉志才）。││││││羅：那你就，啊你交男朋友了，都沒││││││有告訴我。││││││武：他在那個BODYSHOP啊，就在你們││││││家附近那個，我之前有跟SAM講││││││過了，他就在那個BODYSHOP美體││││││小舖上班啊，峨嵋街那家。││││││羅：他幾點下班？││││││武：他10點。││││││羅：好，那你差不多9點半過去拿。││││││武：喔好。││││││羅：9點半喔，好，掰掰。││││││武：好，掰掰。│├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┤│5│100年3│0000000000│0000000000│劉：喂。│││月22日晚│（被告羅正│（被告劉志│羅：9點半到。│││間9時6│剛，簡稱羅│才，簡稱劉│劉：啥？好。│││分│）│）│羅：9點半，掰掰。│└─┴────┴─────┴─────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。