裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第689號刑事判決
裁判日期：民國95年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第689號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳智義 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1787號，中華民國91年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第10680號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑貳年。
扣案之第二級毒品MDMA壹顆沒收銷燬；新臺幣壹仟元沒收。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ犯意，於民國90年6月30日凌晨1時45分許，在桃園縣桃園市○○路○○號3樓（ 伊必莎 ＰＵＢ）樓梯間，將其先前以6顆新台幣（下同）2千元之代價購得供自行施用後所剩之第二級毒品ＭＤＭＡ，以3顆1千元之代價，轉讓予乙○○施用，正當乙○○交付1千元予甲○○之際，即為警當場查獲，並扣得乙○○握在手上之ＭＤＭＡ
1顆，及甲○○所得之現金1千元。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承認於上開時、地交付ＭＤＭＡ予乙○○及收受1千元之事實，惟辯稱無營利意圖，以進貨原價交易，並未賺錢等語。經查：
（一）被告於警詢中供稱：當天以1千元賣3顆搖頭丸給乙○○，並已收取乙○○交付之1千元等語（見偵查卷第4頁背面至第5頁）；於本院供稱，以1千元3顆與乙○○交易，那時警察衝進來掉了，所以只剩1顆等語（見本院更一審95年月10日審判筆錄第9頁）。核與證人乙○○於警詢、本院前審及本院更一審均證述係以1千元購買3顆，不確定是否交3顆，警察來時，其手上只有一顆等語（見偵查卷第8頁背面、本院前審卷第88-89頁，本院更一審95年2月10日審判筆錄第7頁）；及現場查獲之警員 莊瑞源 於原審證稱：當天至現場就看到陳（俊漢）交付1千元給被告，其上前表明身份，查獲乙○○握在手中之1顆搖頭丸（見原審卷第9頁正面）；於本院前審亦證稱：查獲當天係透過店家監視器看出被告與乙○○2人在樓梯間，1人拿出錢，1人拿出毒品，確有交易毒品情事，且在現場查獲現款1千元及毒品ＭＤＭＡ1顆等情(見本院前審卷第54正面）相符。並有搖頭丸1顆及現金1千元扣案可資佐證，而扣案之藥錠經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果：驗出內含ＭＤＭＡ成分，屬毒品危害防治條例第2條所規範之第二級毒品，亦有該局（90）管檢字第96811號檢驗成績書1紙在卷可稽（見偵查卷第25頁），足認被告確有以3顆1千元之代價與證人乙○○交易ＭＤＭＡ之事實。
（二）按所謂販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院94年度臺上字第5640號判決發回意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條所指之「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在。查證人乙○○雖於警詢、本院前審及本院稱向被告購買MDMA等語，然就被告究以何等之價格購入毒品則俱未指明，是其證述，僅足證明被告已收取價款，並交付扣案MDMA之事實，並不得以此遽以推論被告有營利之意圖。參以被告次本院審理時經與證人乙○○隔離訊問，被告供稱係以2千元買6顆，除供自己施用外，其中3顆以1千元代價給乙○○，並未賺錢等語。乙○○亦證稱買3顆云云。依據經驗法則判斷，倘被告確係基於營利販賣之故意，衡情亦無可能在現場僅查獲該1顆ＭＤＭＡ搖頭丸，未於被告身上查獲任何ＭＤＭＡ。此外，復查無其他任何證據足資證明被告基於營利目的販入或有低買高賣之情事，自難僅因證人乙○○證述係使用買賣之用語，推測被告有販賣MDMA犯行。是被告所為，僅能該當於轉讓第二級毒品罪。
（三）另被告於偵查、原審及本院前審雖稱：當天係與乙○○相約至伊必莎ＰＵＢ玩，在查獲地點向乙○○借1千元以支付門票云云，證人乙○○於偵查及原審亦附和其詞。惟被告及證人乙○○於本院更一審均稱並無借錢買門票之事，該部分所言非實，參以證人莊瑞源於原審證稱：查獲地點是在酒吧外之安全梯樓梯間，距離酒吧入口約有10公尺左右，該處並無其他人在旁等語屬實（見原審卷第10頁），倘被告單純為向乙○○借錢，何以不在酒吧門口附近借錢即可，而需從酒吧門口再走至距離約10公尺遠，而無人在旁之安全梯旁借錢？況被告於本院更一審供稱於前一日晚上8點或10點多即至現場，而其被查獲時已為凌晨1時許，若被告係借錢買門票，何以至現場多時卻未買票進場？顯見被告及證人乙○○上開借錢之詞，應係臨訟杜撰之詞，不足採信，附此敘明。
綜上事證明確，被告轉讓第二級毐品之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。檢察官認被告係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟因與轉讓毒品之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查被告所為，係該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，已如前述，原判決認被告所為成立販賣第二級毒品罪，尚屬有誤。被告上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告並無前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其轉讓毐品之數量僅3顆、所得1千元、提供他人毒品助長施用毒品行為危害社會、國家之健全發展，及其犯後已坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑
2年。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ1顆，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；又自被告身上扣得之現金1千元，為被告犯本罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。
四、起訴意旨另以：被告基於意圖營利之概括犯意，於90年6月21日及同年月24日，連續在桃園縣桃園市○○路○○號3樓樓梯間，以每顆350元之價格，連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ數顆予乙○○，因認被告連續涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。檢察官認被告涉有該部分犯行，係以被告於警詢之自白，及證人乙○○於警詢之證言為其主要依據。惟查被告及證人乙○○於偵查中已翻異其詞，改稱未有上述買賣ＭＤＭＡ之事。且證人乙○○本院前審及本院更一審均稱只與被告交易1次，即查獲當日該次。而被告於警詢之自白亦未提及販賣之詳細數量及價格，亦無ＭＤＭＡ等證物扣案可資佐證，自無法僅憑被告於警詢未詳言交易數量、價格之自白，遽認其有連續販賣ＭＤＭＡ之犯行。
此外復查無其他積極證據足資認定被告有上開連續販賣第二級毒品之犯行，此部分原應為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分之犯行，與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務中華民國95年2月24日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官杜惠錦法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國95年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。