裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第920號刑事判決
裁判日期：民國97年07月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第920號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北監獄另案執行選任辯護人 黃東熊 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第112號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4375號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有搶奪、麻藥、竊盜、妨害自由、煙毒、偽造文書、藥事法等前科（於本案不構成累犯），猶不知悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，即自民國(下同)九十三年八月二十八日起，持有其胞弟 陳祈成 （起訴書誤為陳其誠）死亡時，所留下之具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍一枝（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍一枝（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）及可擊發具有殺傷力直徑七‧八㎜金屬彈頭之土造子彈二十五顆。嗣於九十四年三月四日十八時許，在台北縣○○鄉○○路○○○巷立體停車場地下一樓，為警持搜索票在甲○○所使用車號0000—ＦＬ號自小貨車內，查獲上開槍枝管制編號0000000000號改造手槍一枝及彈匣二個、子彈十四顆；復於同日十九時四十分許，由甲○○及同時在場之 吳俊明 （違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經檢察官為不起訴處分）偕同警方至台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓甲○○住處，並在上開住處內扣得上開槍枝管制編號0000000000號改造手槍一枝及彈匣二個、子彈十一顆等物，而查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面:
一、被告甲○○辯稱:本案搜索時間為夜間，違反夜間搜索之規定，且搜索車號0000—ＦＬ號自小貨車時，已將被告及吳俊明壓制在地，無法令被告信服確曾自該車搜出槍、彈，且就被告台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓住處搜索，並非搜索票記載之台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓，復未符合其他法定無票搜索要件，過程不合法，是本案扣得之槍枝、子彈均不具證據能力云云。惟查員警 林享雨 就車號0000—ＦＬ號自小貨車搜索，係依原審核發之九十四年度聲搜字第八三六號搜索票所為之搜索，而此部分並非對住宅搜索，並無夜間不得搜索之限制，是此部分搜索並無違法，扣得之物自有證據能力；至「台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓」被告住處之搜索，與上開搜索票所載之搜索地點「台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓」有間，然依證人即查獲被告之警員林享雨於原審證稱：該屋為連棟式建築，僅確定聲請搜索地點為被告經營之粥店四樓，不確定門牌號碼等情（九十六年六月二十七日審判筆錄），疑係因警員聲請時就門牌號碼陳報誤差所致，然此部分究非屬法院核發之搜索範圍，員警固於搜索扣押筆錄記載：此部分係基於刑事訴訟法第一百三十條所為逮捕被告後進行之附帶搜索，然台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓對於台北縣○○鄉○○路○○○巷立體停車場地下一樓逮捕被告處，顯非立即可觸及之處所，尚不符附帶搜索之法定要件，此部分搜索難謂具備法定要件。惟被告既經警於上開停車場查獲持有手槍及大量子彈而予逮捕，客觀上足可懷疑另持有其他槍、彈，而槍械、子彈對於社會治安具有重大威脅，事涉公共利益，員警在聲請搜索票時，亦顯非故意陳報錯誤之地址，從而，本院權衡本案公務員違背法定程序之程度、是否具有惡意、對公共利益之影響，及被告人權所受侵害程度，認為依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，應認在被告住處搜索所得證據，應仍具有證據能力。
二、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局九十四年三月十五日刑鑑字第○九四○○三六二三九號槍彈鑑定書，經審酌其作成之情況，核均與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序之取得情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位，認有證據能力，亦得為本案之證據。
貳、實體方面:
一、訊據被告甲○○固不否認曾於九十四年三月四日十八時許，在台北縣○○鄉○○路○○○巷立體停車場地下一樓，經警於其所使用車號0000—ＦＬ號自小貨車內，查獲上開槍枝管制編號0000000000號改造手槍一枝及彈匣二個、子彈十四顆；復於同日十九時四十分許，偕同警方至其位於台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓住處，並在上開住處內扣得上開槍枝管制編號0000000000號改造手槍一枝及彈匣二個、子彈十一顆等物之事實，有證人林享雨、證人吳俊明於原審審理時之證詞、證人吳俊明、證人即在員警搜索被告住處時，同時經查獲在該處持有毒品之 劉文斌 於偵查中之證詞、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片二十四紙、上揭鑑定報告及函文及被告於偵查初訊時之自白可資佐證。
二、惟被告矢口否認有何持有槍枝、子彈之犯行，辯稱：警察搜到的槍、彈，伊不知道是何人放置的，可能是伊弟弟陳祈成生前留下的，伊並不知情，也未持有，車號0000—ＦＬ號自小貨車係伊經營粥店使用，因為伊很久沒有做生意，那台小發財很久都沒有人去開了，小發財都是停在楓江路的室內停車場，當時已經停了十幾天，有時候半個月到一個月才會開一次，這中間都沒有發動，當天是因為伊只有這個交通工具，所以才會想到要用這輛小發財開走，伊要開小發財之前，並沒有將車子弄乾淨，也沒有別人去弄乾淨，伊在檢察官第一次偵訊時，覺得如果伊再不講的話，同時被查獲的三個人都會被收押，只好說是伊的，其實都不是伊的，伊連看都沒有看過，伊在警詢時，認為應該由吳俊明扛起來，所以才否認，伊當時心裡也是懷疑是吳俊明栽贓的云云，繼改稱因伊在偵查中還沒有想到是吳俊明栽贓的，所以伊當時怕朋友都會被收押，所以只好承認，因為警察當時在車上搜到的槍和在陳祈成房間搜到的槍型式是一樣的，所以伊認為那槍是陳祈成的，伊是無奈之下承認的，伊是怕收押，因為伊在假釋中，所以伊才說謊話騙檢察官，伊也不知道為什麼會因此把事情弄大，在警察搜出來之前，伊都沒有看過那把槍，後來警察有給伊看；另扣案改造手槍不具殺傷力；員警搜索之台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓非伊住處云云。惟查：
⑴證人林享雨於原審明確證稱：執行搜索當時被告是左手握著
方向盤正在倒車，伊第一個下警車，出示證件，其他員警就堵住那輛自小貨車的出口，喝止被告及吳俊明下車時，被告就將右手伸到置物箱那裡，當時被告的右手已經摸到該置物箱的開啟握把，伊就急忙拔槍喝使被告雙手舉高，其他三位警員就過來強制壓住被告及吳俊明，員警先把被告叫下車，和吳俊明一起站在旁邊，再進行搜索，打開置物箱，隨即就在上述右前置物箱內發現一把改造手槍，而且已經有一發子彈上膛，打開置物箱時，被告就站在旁邊有看到，因為員警搜索時一定要讓被搜索人看到等情（九十六年六月二十七日審判筆錄），與證人吳俊明於原審證述稱當時警員查獲之槍、彈原本就放在車內等情（九十六年八月二十二日審判筆錄）、被告於偵查中自承當時警員查獲之槍、彈係由上開自小貨車副駕駛座前置物箱起出等情（九十四年度偵字第四三七五號卷，第一一一頁）互核相符。又證人林享雨、吳俊明均一致證稱，車號0000—ＦＬ號自小貨車外觀並未顯示久未使用之蒙塵、髒污狀態（均同前審判筆錄），是被告所辯久未使用該車，質疑該批槍、彈為他人栽贓云云，並無可採。再依證人吳俊明於原審證稱：被告於當日上車號0000—ＦＬ號自小貨車駕駛座時，即將嗣後扣案之槍枝放置於該車置物箱內等情（同前審判筆錄），足認車號0000—ＦＬ號自小貨車上查獲之上開槍枝管制編號0000000000號改造手槍一枝及彈匣二個、子彈十四顆，確為被告持有無疑。
⑵證人林享雨於原審另證稱：至被告住處搜索時，被告直接告
訴警員他住四樓，警員就直接上去四樓，由被告之遙控器開門進入後，發現一至四樓都是被告承租的，一樓是賣粥的店，二、三樓是空的，四樓有一個房間，員警進入四樓的房間後，發現一個人在裡面睡覺（按即證人劉文斌），就把他搖醒，然後進行搜索，就在茶几的抽屜裡搜到一把改造手槍及毒品等物。該四樓就是一個客廳和一個床，那個客廳很小，只有一個沙發，一個茶几，一個床，再來就是廁所，這房間內並沒有再隔間，房間內有一些東西，被告說是他在使用的，而且旁邊還有吊一些衣服等情（九十六年六月二十七日審判筆錄），與吳俊明於原審證述之該處四樓格局、四樓確為被告住處等情（九十六年八月二十二日審判筆錄）、證人劉文斌於原審亦證稱：經警查獲當日係前往台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓找被告，上址一樓到四樓除被告以外，並未看過其他住戶，陳祈成過世後，每次去上址，都是被告在四樓，且有看過被告使用該處的床、沙發、冷氣、衣櫃，也有開關衣櫃拿衣服，在該址扣案之槍、彈並非伊所持有、帶去等情（九十六年八月二十二日審判筆錄）互核相符，顯見台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓確為被告管領使用，被告於偵查中自承本案查獲之槍、彈均為其所有等情（九十四年度偵字第四三七五號卷，第一一一頁），應屬可信。被告所辯員警搜索之台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓非伊住處乙節，即即無可採；至被告另辯原想將罪責推給吳俊明，但因自己在假釋中，怕被收押，才說謊話騙檢察官，坦承扣案槍、彈均為其所有云云，與常理顯然不合，其執此為翻異前詞之理由，亦無可取。
⑶扣案之上開槍枝管制編號0000000000號改造手槍
一枝及彈匣二個、槍枝管制編號0000000000號改造手槍一枝及彈匣二個，經鑑定後認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案之子彈二十五顆，認均係具直徑約七‧八㎜金屬彈頭之土造子彈，經採樣八顆試射，均可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局九十四年三月十五日刑鑑字第○九四○○三六二三九號槍彈鑑定書可稽。該局並函覆稱：性能檢驗法係指檢測證物之機械結構及性能是否完整之方法，其鑑驗方法係以實際操作檢測、研判槍枝結構、功能是否完整，倘其結構完整，能發揮其功能者，則認其性能良好，具有殺傷力。經查，子彈種類眾多，依裝填火藥之多寡及種類等不同情況，均可影響擊發彈頭之能量，從而依前揭性能鑑驗結果，扣案槍枝既有完整之機械結構及強度，足以擊發適用子彈，鑑驗機關認定具有殺傷力，自屬可信，被告辯稱扣案槍枝未經實際試射，不具殺傷力云云，並無可採。
⑷至本院依被告辯護人之聲請，將扣案槍枝送請鑑定有無被告
指紋？據內政部警政署刑事警察局97年4月18日刑紋字0000000000號鑑驗書雖認：「經化驗結果，未發現可資比對指紋」云云。惟衡諸常情，持有槍枝，非必然留有指紋，如行為人規避查緝，不留跡證，帶上手套持有者，事所恆有，是尚難以查扣槍枝未留指紋，而為有利被告之認定，併此敍明。⑸綜上所述，被告前揭所辯，均屬卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
三、被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。關於想像競合犯之規定，現行刑法第五十五條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依現行刑法第二條第一項規定為新舊法比較適用（前述最高法院刑事庭會議決議意旨參照）；修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」並依罰金罰鍰提高標準條例第一條規定，提高十倍為銀元十元即新臺幣三十元以上；而修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，比較修正前、後之規定，就本件被告涉犯之罪而應併科罰金刑部分，以修正前刑法第三十三條第五款規定較有利於被告，惟修正前刑法第四十二條第二項前段原規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，而此並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易服勞役折算標準應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。修正後刑法第四十二條第三項前段則規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定刪除，是以新法係將易服勞役折算標準統一為一千元、二千元、三千元，比較新舊法之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告；綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以現行刑法之規定較有利於被告，依現行刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之法律即現行刑法之規定。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之金屬改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告所犯前開二罪，係以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
五、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告前有搶奪、麻藥、竊盜、妨害自由、煙毒、偽造文書、藥事法等累累前科，前因違反麻醉藥品管理條例等案，應執行有期徒刑十一年六月，嗣於九十年九月七日假釋，應受保護管束至九十六年八月十四日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯示素行不佳，明知槍械性質上屬高度危險之物品，我國法律明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，雖未查得因使用槍械而造成實質傷亡，然其無視公權力，持有槍枝、子彈數量甚多，已嚴重危害社會治安，經查獲後一度坦承犯行，原有可取，然嗣後逃匿，經通緝始到庭，且未行使緘默權，反矢口否認犯行，飾詞圖卸，因認被告欠缺對自己行為負責之觀念，且於假釋中再犯，顯示並無悔改更生之意，自應施以相當之刑罰，以期收矯正之效，兼衡其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復敘明扣案之上開槍枝管制編號0000000000號改造手槍一枝及彈匣二個、槍枝管制編號0000000000號改造手槍一枝及彈匣二個，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；至於扣案子彈二十五顆，其中八顆經採樣試射，業經鑑定用罄不存，已非屬違禁物，惟上開子彈所餘之物，仍可認屬被告所有，供犯罪所用之物，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，至其餘子彈十七顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。於判決理由詳予論述，經核認事用法及量刑均無不合。被告提起上訴，仍執詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年7月9日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官段景榕法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國97年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。