裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1233號刑事判決
裁判日期：民國109年07月22日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1233號上訴人即被告 劉振中 選任辯護人 林威伯 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因傷害致死案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第780號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第12003號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉振中於民國108年5月10日16時30分許，在臺北市萬華區萬大路424巷東園公園內，因賭博下注金額一事與 吳傳福 發生口角，劉振中以三字經辱罵吳傳福，吳傳福即出手毆打劉振中，劉振中亦基於傷害他人身體之故意，徒手毆打吳傳福，互毆之兩人經旁人勸架拉開，暫停片刻後，劉振中承前傷害故意，與吳傳福又再度互相拉扯、毆打，此時吳傳福之妻 吳潘阿 實見狀即加入，立於劉振中與吳傳福中間，三人互相拉扯、推擠。詎劉振中另基於傷害故意，竟以徒手毆打 吳潘阿實 ，造成吳潘阿實受有胸部鈍挫傷、顏面鈍挫傷併左下及右下正中門齒斷裂等傷害；而劉振中客觀上可預見依吳傳福年齡之身體狀況，縱僅徒手毆打其頭、胸、腹部等人體重要部位，即可能造成吳傳福呼吸失調與嘔吐，導致窒息死亡之結果，竟疏未注意及此，仍承前述傷害之犯意，接續徒手毆打吳傳福頭、胸、腹等部位，致吳傳福受有頭、胸部等多處外傷，不支倒地後，劉振中又衝向吳傳福身旁，以左腳踹向吳傳福之胸口，即以該等傷害行為致吳傳福發生嘔吐，再因呼吸道吸入嘔吐出之食物導致窒息，嗣因呼吸衰竭，於送至醫院前之108年5月10日17時45分死亡。嗣經警調閱現場監視影像後，循線查獲，始悉上情。
二、案經吳潘阿實訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
（一）本案認定事實所引用之屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告劉振中及辯護人於本院準備期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第74頁至第77頁、第127頁至第131頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、訊據被告劉振中固坦承有於事實欄所示時、地，與被害人吳傳福、告訴人吳潘阿實發生拉扯之事實，惟矢口否認有何傷害致死及傷害犯行，辯稱：被害人下棋輸了只願意給新臺幣500元，我講說「有的人就是輸了貪小便宜」，被害人就過來打我，我當然有回手，被害人的妻子即告訴人在旁邊擺攤賣水果，不知道誰在叫，告訴人就過來咬我，咬了4、5下，結果告訴人拿西瓜刀過來。被害人及告訴人他們2個打我1個，1個先打我，1個後來拿西瓜刀出來，我當然會怕，我要自衛，就揮手，當然會打來打去。我否認傷害致死部份，且傷害部份主張正當防衛等語（見原審卷第46頁、第47頁；本院卷第74頁）。辯護人則為被告辯護稱：依據法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）的報告，被害人的頭部只是皮肉外傷，可見被告造成之被害人傷勢，尚非嚴重，應不足以發生被害人死亡之結果。又鑑定結果認為被害人是因呼吸道吸入嘔吐物產生窒息而死亡，然依臺北市政府消防局救護紀錄表記載現場狀況並無嘔吐一事，足認消防局救護隊員接手當時並無嘔吐之情形。另從監視器錄影畫面顯示，被害人倒臥在地時，膝蓋呈彎曲狀，應尚未死亡及有心跳，可見救護車到場時，被害人尚未死亡，且無嘔吐物，加上證人 石火旺 證稱：沒有看到被害人嘔吐等語，可知被害人當時並無嘔吐，故無法證明被告的行為與被害人的死亡有因果關係。再者，本案係被害人先出手攻擊被告，嗣告訴人加入攻擊、拉扯被告，被告處於二對一之劣勢狀態，主觀上出於防衛自己之意思，而為傷害被害人及誤傷告訴人之防衛行為，此屬有效排除被害人及告訴人攻擊之行為，具適當性、必要性，自屬正當防衛，若無法構成正當防衛，也應構成防衛過當等語（見原審卷第175頁至第176頁；本院卷第74頁、第127頁、第134頁）。經查：
（一）證人即在場目擊者 沈田龍 於警詢中及偵查中具結證稱：被害人與被告因為賭資起的糾紛，且被告先罵被害人三字經，被害人就朝被告出手，兩方開始互相毆打，之後二人就互相推打拉扯，也都有互相打到臉，過程中被害人有絆倒在地，又自己爬起來繼續互毆。第一次毆打時持續3分鐘左右，當時旁邊的人有把他們拉開勸架，雙方各休息了1分鐘左右，結果被害人與告訴人又開始與被告鬥毆，我們有嘗試將二人拉開，但告訴人就跑過來跟我說「沒你的事不要插手」，之後二人就繼續拉扯，後來又有人將雙方拉開，過程中被告突然往外走，像要拿東西，被害人當時還站著，然後就慢慢往地上蹲、倒地，被害人剛倒地的時候還有一些輕微的呼吸，但看起來應該已經沒有意識了。我們在旁的人就將被害人仰躺在地，以免頭部撞擊地面，後來才慢慢倒地，被告見狀便作勢要離開公園，但甫離開公園後往他機車方向走的時候，卻折返回到現場，向倒地中的被害人身體踹了一腳，位置為吳傳福的胸口位置。而告訴人在雙方鬥毆結束後，便跑回自己的攤位拿出一把西瓜刀，便氣憤地持西瓜刀追上被告，要與被告理論，被告正準備要離去，但手臂剛好卡到公園的鐵欄杆，所以才會被告訴人追上，並被告訴人以西瓜刀面拍打數下，但告訴人沒有砍被告，然後告訴人就前往關心被害人，被告就走了。我確定告訴人是在被害人倒地不起時，才拿西瓜刀進來，並沒有持西瓜刀加入被告與被害人之爭執，且被告確實有看到被害人倒地不起，當時被告正從公園外回來，還特別往被害人倒地處朝被害人胸口部位踹一腳。被害人及被告是徒手出拳毆打，一開始被告與被害人互毆時，兩個人就是朝彼此的頭部毆打，第一次毆打情形比較輕微，在告訴人加入第二次毆打現場後，雙方都有毆打到頭部，其間還一直互相拉扯，第二次衝突後雙方由現場群眾拉開，後來被害人才慢慢倒地等語（見偵卷第111頁至第112頁、第139頁至第141頁）。
（二）證人即在場目擊者 黃春東 於警詢中及偵查中結證稱：被害人與被告因為賭資的糾紛，且被告先罵被害人三字經，兩方開始互相毆打，第一次毆打時持續4分鐘左右，當時旁邊的人有把他們拉開勸架，雙方各休息了1分鐘左右。結果被害人與告訴人又開始與被告鬥毆，雙方鬥毆到一半時，被害人就突然倒地，被害人剛倒地的時候還有一些輕微的呼吸，但應該已經沒有意識了，被告見狀便作勢要離開公園，甫離開公園，卻折返回到現場，向倒地中的被害人踹了一腳，位置為被害人的心臟。而告訴人在被害人倒地時，便跑回自己的攤位拿出一把西瓜刀，回來見到被告踹向被害人的心臟部位時，便氣憤地持西瓜刀追上被告，被告正準備要離去，但手臂剛好卡到公園的鐵欄杆，所以才會被告訴人追上，並被告訴人以西瓜刀面拍打數下。被害人及被告是徒手出拳毆打並互相拉扯，第一次毆打情形比較輕微，在告訴人加入第二次毆打現場後，雙方都有毆打到頭部，期間還一直互相拉扯。被告最後向被害人出了一拳之後，被害人便突然倒地。被告辯稱告訴人有持西瓜刀砍他的臉等語不實，當時是被害人已經倒地，被告前來踹被害人一腳後轉身離開，到公園門口時告訴人才持西瓜刀進來，被告自己可能因為沒有力氣而跌倒，告訴人才用西瓜刀背拍劉振中的手等語（見偵卷第119頁至第120頁、第139頁至第141頁）。
（三）證人即在場目擊者石火旺於本院審理時結證稱：我當時在涼亭坐，忽然間被告及被害人打起來，因為我眼花，就看到他們兩人在打，他們都隨便打，什麼原因我不知道。就有人把他們抓開，後來告訴人就過來跟被告吵架，吵架過程中，被害人就跌倒了，本來打架是被告跟被害人一對一，後來因為告訴人是被害人之太太，多多少少會為了被害人，變成二對一，但女人體力不夠，告訴人有打也不會造成多大傷害。當天晚上我聽說被害人過世了等語（見本院卷第125頁至第126頁）。
（四）衡以證人沈田龍、黃春東、石火旺與被害人、告訴人、被告間，均無任何特別交情，亦無怨隙糾紛，且分別於檢察官訊問及本院審理時業經具結，尚無甘冒偽證罪責而偏坦被告之可能，且所述互核相符，堪 認渠 等所為證述應非子虛，更與證人即告訴人吳潘阿實於偵查中、原審審理中所結證稱：我當時在旁邊做生意，我的攤位距離被害人等下象棋的地方約20公尺，他們的聲音我聽的到。被害人第一次跌倒我沒看到，但第二次跌倒我有看到被害人是因為被告推才會向後跌倒，而非自己絆倒。當時被告站在比較高處，被害人站在比較低處，被害人是頭往後跌倒，我當時會叫沈田龍不要插手是因為他們都拉著被害人，但他們應該要拉著被告才對，而且當時被告是看到被害人倒下之後，才離開現場要拿「東西（台語）」，我因為旁邊的人提醒，才拿西瓜刀回來現場。我第一次加入拉扯時，並沒有攜帶西瓜刀。我看到被告跟被害人在旁邊吵架、已經打起來，我才靠過去擋在被告跟被害人中間，當時被害人被被告打倒在地上，過去之後我跟被告有吵架、拉扯，被告比較高，我比較矮，我沒有咬被告，是被告一直打被害人，被告也有用拳頭毆打我，先是打我左邊太陽穴，之後又打我嘴巴及左胸口，是被告先打我，我才出手打被告。後來被害人有站起來，看到被告打我，被害人就再跟被告打，有人拉住被害人，我告訴那個人應該要拉住被告，不能只拉一邊，我當時是說「你們不要管，因為你們都只拉住一邊」。被害人就又被被告打倒在地上，就倒在地上不動了。在我過去之前，被告跟被害人已經打了一次，我沒有看到第一次發生衝突。我過去的時候，他們打了第二次，被告是出拳毆打被害人，我看到被告毆打被害人的頭、胸口及腹部後，被害人臉色發黑倒在地上就不動了，我有發現被害人沒有意識了，但我沒有注意被害人有無呼吸。我拿西瓜刀是因為旁邊有人跟我說被告要拿東西來打我了，怎麼還站在這裡，我才回攤位去拿西瓜刀。我遠遠看到被告還用腳踹被害人，之後被告就離開，我在公園門口遇到被告，我作勢要砍被告，被告就倒在地上，我才用西瓜刀的刀背拍被告的背等語（見偵卷第139頁至第141頁；原審卷第165頁至第168頁），大致相符。是以，由證人之證詞合併以觀，可知被告、被害人與證人黃春東、沈田龍等人於108年5月10日16時30分許，在東園公園內，被告與被害人因賭博象棋之下注金額發生爭吵，被告先以三字經辱罵被害人，被害人吳傳福即出手毆打被告，被告亦徒手毆打被害人吳傳福，經旁人勸架拉開，暫停片刻後，兩人又再度互相拉扯、毆打，此時告訴人即被害人之妻見狀即加入，立於被告與被害人中間，三人互相拉扯、推擠。期間被告以徒手毆打告訴人，造成告訴人受傷；而被告接續徒手毆打被害人之頭、胸、腹等部位，致被害人受有頭、胸部等多處外傷，不支倒地後，被告又衝向被害人身旁，以左腳踹向被害人之胸口後方離去等情，且此情為被告所是認，復經原審當庭勘驗現場光碟明確，有勘驗筆錄及翻拍現場光碟畫面可憑（見原審卷第87頁至第109頁），堪認被告確有徒手毆打被害人與告訴人無訛。
（五）查告訴人遭被告毆打後，受有胸部鈍挫傷、顏面鈍挫傷併左下及右下正中門齒斷裂等傷勢乙節，有國立臺灣大學醫學院附設醫院診字第1080589754號診斷證明書1紙附卷可證（見臺灣臺北地方檢察署108年度相字第354號卷，下稱相字卷第67頁），堪以認定，且告訴人所受之傷勢與被告之傷害行為間有因果關係，亦屬無疑。
（六）又被害人倒地後，經臺北市政府消防局救護車緊急送至國立臺灣大學附設醫院救治，然到院前已死亡，判斷非病死或疑似非病死，嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官督同法醫研究所法醫師解剖屍體檢驗，鑑定結果為：被害人生前因與人互毆，導致頭、頸、胸部多處外傷，由於發生嘔吐，造成呼吸道因食物吸入、阻塞及窒息，最後因呼吸衰竭而死亡，肝硬化、冠心病、高血壓、氣喘可能為死亡的加重因子，死亡方式可歸類為「他殺」等情，有臺北市政府消防局救護紀錄、國立臺灣大學醫學院附設醫院司法相驗通報單、臺灣臺北地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所108醫鑑字第1081100999號解剖報告書暨鑑定報告書、相驗及解剖照片各1份在卷可稽（見偵卷第55頁、第167頁至第172頁；相字卷第47頁、第67頁、第83頁至第92頁、第95頁至第216頁）。是被害人因發生嘔吐，造成呼吸道因食物吸入、阻塞及窒息，最後因呼吸衰竭而死亡之事實，亦堪認定。
（七）又原審亦業經辯護人聲請，檢附現場光碟補充函詢法醫研究所下列問題：1.如被害人倒臥在地時，膝蓋呈彎曲狀，是否表示被害人尚未死亡？仍有心跳？此時是否需要實施心肺復甦術？2.民眾是否正確實施胸部按壓？3.本案造成被害人嘔吐之原因為何？是否因民眾錯誤按壓致被害人嘔吐？可否排除遭被告之毆打而嘔吐？等疑問，嗣經該所函覆說明：死者死亡的原因是因互毆致頭、頸、胸部外傷、嘔吐，導致食物吸入呼吸道內、窒息而死亡，因為腦部缺氧超過5至10分鐘左右大部分會造成腦部嚴重損傷、無法復原，因而造成後續死亡的結果。從光碟影像估計死者約在16時48分28秒倒地，研判接近此時最有可能因發生呼吸困難而倒地，之後約幾分鐘有人進行CPR，而救護人員約在16時54分左右到達接近死者。因此被害人倒臥在地，膝蓋呈彎曲狀，應尚未死亡及有心跳，正常狀況下會實施心肺復甦術。至民眾是否正確實施胸部按壓，無法判斷。死者嘔吐的原因，有可能因死者本患有肝硬化、冠心病、高血壓、氣喘等疾病，導致在互毆過程及外傷下造成嘔吐。依據光碟影像死者是在互毆後才倒地，解剖發現肺小支氣管有食物吸入，支持是因外在原因下造成身體出問題倒地，雖然CPR有可能造成食物溢出，但多停留在口而不會吸入深層呼吸道，因此並不支持是因民眾錯誤按壓而嘔吐，而且無法排除是被毆打而嘔吐等情，亦有該所108年12月25日法醫理字第10800063780號函1份附卷可證（見原審卷第137頁至第138頁）。是以，法醫研究所係就被害人之解剖狀況進行客觀之觀察，並依據法醫論理、經驗法則及現場錄影畫面綜合判斷，再佐以被告當日確有拉扯、推倒被害人，並徒手毆打被害人之頭部、胸部、腹部，致被害人不支倒地等情，故被告之行為除致被害人受有如上所述之傷害外，被告毆打被害人頭部、胸部、腹部之行為，自更加可能致被害人發生嘔吐之情形。足證被告之傷害行為與被害人之死亡結果間確存有相當因果關係，且就法醫研究所108年12月25日法醫理字第10800063780號函文、臺灣臺北地方法院108年11月12日北院忠刑團108訴780字第1080012144號函與被告辯護人於原審108年11月7日準備程序中所陳對照以觀（見原審卷第137頁至第138頁、第113頁、第90頁），可知法醫研究所回函中所稱「無法排除是被毆打而嘔吐」等語，僅係針對原審依據辯護人之質疑點函詢之問題「可否排除遭被告之毆打而嘔吐？」加以回應而已，並非刻意表達在當下有其他造成被害人嘔吐之可能，被告卻持此點上訴辯稱：鑑定報告書並未認定被告之傷害行為直接造成被害人嘔吐，僅係無法百分之百排除其可能性，亦有其他原因引起嘔吐之可能性云云，顯有誤會。又被告之辯護人雖據證人石火旺於本院審理時所證稱：沒有看到被害人吐等語（見本院卷第126頁）及以被害人沒有依正常反應，有劇烈咳嗽或有掙扎之情形，辯稱：當時應該沒有食物進入被害人之呼吸道云云，然被害人死後係經法醫研究所法醫師進行解剖屍體檢驗，解剖後發現肺小支氣管內確有食物吸入，即顯然有發生生前嘔吐等節，此即為客觀上確實存在之事實，且雖被害人倒地之後，當下尚有生命跡象，但已失去意識，則在此情況之下，被害人實未能如常人一般，以劇烈咳嗽或猛力掙扎之方式試圖自行將嘔吐物自其呼吸道中咳出，且當時旁觀之人或到場救護之人未能注意到被害人有發生嘔吐一事，恐係因渠等關注之重點並非被害人是否嘔吐，有所疏忽，抑或是嘔吐物已經進入被害人之肺部、呼吸道之中，方未以嘔吐至口外之形式呈現，致目擊者或救護人員未能注意到被害人之嘔吐物已經進入其呼吸道，是被告不顧被害人死亡解剖後所得出之客觀證據，反而以一般健康之人之反應，推論被害人實際上並未發生嘔吐，實有不當。進而，被告及其辯護人辯稱：被害人之死亡與被告之傷害行為間並無因果關係云云，實無足採。
（八）按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件（最高法院47年台上字第920號、96年度台上字第6924號判決意旨可資參照）。次按人體之頭、胸、腹部，多有人體之呼吸、消化重要器官，乃人之生命要害部位，其構造甚為脆弱，倘持續不斷用力毆打，在客觀上足以造成人身體、健康之傷害，並因此傷害導致死亡之結果，此為一般人客觀上所能預見。經查，被害人為43年5月1日生，案發時為年逾65歲之人，有戶籍資料1紙在卷可證（見偵卷第59頁），依一般國人之認知，係屬步入老年之人，則被告及被害人先因賭資一事發生口角，被告以三字經辱罵被害人後，兩人旋即互相拉扯、毆打，衡情被告與被害人既有爭吵並發生肢體衝突，當知悉其與被害人間已無法秉持理性溝通，且既經旁人勸架拉開，自應就此接受勸架罷手離去，始能避免衍生更劇烈之衝突傷害，然被告捨此不為，暫停片刻後，又與被害人再度發生更激烈之互相拉扯、推擠、毆打，自始即有傷害之故意無訛。而一般而言，在現今社會，正常人於步入老年階段，身體機能及器官均已老化日趨脆弱，更多患有如高血壓、糖尿病、冠心病等潛在性疾病，且人之腦部係為神經中樞，位於頭頂顱骨之內，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，而腹部內有胃、肝、膽，胸腔內亦有肺、食道等器官，則若對老年人之頭、胸、腹部等部位不斷重力毆打，與年輕人相比，更有可能直接傷及此等重要器官，進而造成遭毆打之老年人呼吸失調與嘔吐，並使食物嘔出後進入呼吸道而導致窒息死亡之結果，況入口之食物是否業經人體消化完畢，與食物之種類及份量、進食之時間、該人消化功能是否正常，均息息相關，並未能僅以被害人遭被告毆打後倒地之時間約為下午4時40分許一事，即遽認被害人就體內之食物或午餐均已全數經消化完畢，況以被害人年齡已逾65歲之情況，消化、循環等功能自然較一般人弱，被告實非不能預見於其毆打被害人之當下，被害人體內尚存有未經消化完全之食物才是，以上應為一般人客觀上所能預見，被告於行為當時既為智識正常之成年人，卻疏未預見，仍徒手毆打被害人之頭、胸、腹部，甚至以腳踢踹被害人之胸口，況在當下以暴力處理其與被害人間爭執之情況下，力道自不知節制，且被告之傷害行為與被害人之死亡結果間，有相當因果關係，是被告自應就被害人死亡之加重結果負其責任。被告及其辯護人上開所辯，要非有據。
（九）被告雖又辯稱：我係遭被害人與告訴人之攻擊，始以上揭行為正當防衛云云。惟按刑法上之正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。經查，被告與被害人兩人係先互相毆打，經旁人拉開勸架暫停片刻後，被告與被害人又再度互毆，告訴人見狀亦加入，三人互相拉扯、推擠，故被告與被害人、告訴人間，即不論何人先行動手，均屬互毆之情形，且告訴人因被告之毆打受有非輕之傷勢，被害人並因而倒地且死亡，是被告之傷害行為實難認係對於所面臨之現在不法侵害為必要排除之反擊行為。又縱認係被害人先出手毆打被告，然被告隨即與被害人互毆，然經旁人拉開制止，被害人起初造成之侵害行為業已過去，詎暫停片刻後，被告、被害人、告訴人旋即又開始互相毆打，不論此時係何人先動手，仍屬於互毆之情況，被告顯非在排除其所面臨之不法侵害，更難認被告主觀上有防衛之意思。況於第一次互毆中斷後，雖告訴人有加入鬥毆，然告訴人立於被告與被害人間，確有阻擋雙方繼續互毆之意思，且被告在被害人二度倒地之際，尚回頭踢踹已倒在地上之被害人胸口部位一腳，足見被告當時對被害人或告訴人確均無正當防衛之意思。此外，告訴人固不否認曾以西瓜刀背拍打被告手臂，然否認有持刀攻擊被告等語。經查，證人沈田龍證稱：告訴人是在被害人倒地不起時，才拿西瓜刀進來，並沒有持西瓜刀加入被告與被害人之爭執等語（見偵卷第139頁、第141頁）；證人 黃春明 亦證述：被告辯稱告訴人有持西瓜刀砍他的臉等語不實，當時是被害人已經倒地，被告前來踹被害人一腳後轉身離開，到公園門口時，告訴人才持西瓜刀進來，被告自己可能因為沒有力氣而跌倒，告訴人才用西瓜刀背拍被告的手等語（見偵卷第141頁）；證人 曹林月桂 同證稱：告訴人在雙方鬥毆結束後，見被害人倒地後，便跑回自己的攤位拿出一把西瓜刀，氣憤地持西瓜刀追上被告，因為被告當時正準備要離去，但手臂剛好卡到公園的鐵欄杆跌倒，所以才會被告訴人追上，告訴人以西瓜刀背拍打被告手臂數下等語（見偵卷第127頁）；證人石火旺於本院審理時亦結證稱：最後被告要離開，看到告訴人從水果攤拿西瓜刀出來，被告就跌倒，告訴人只是拿刀嚇被告，有用刀背拍被告背部幾下等語（見本院卷第126頁至第127頁）。由上開證人之證詞，已足證告訴人在其參與被告、被害人間之鬥毆過程中，並未持西瓜刀攻擊被告之情形，而係於鬥毆結束後，因見被害人已倒地不起，始氣憤持西瓜刀追上被告，更僅以刀背拍打被告等情，是被告毆打被害人或告訴人之際，其並無面臨告訴人持西瓜刀攻擊被告之不法侵害，故被告辯稱：告訴人拿西瓜刀擋在我前面，被害人擋在我後面，我心裡會怕，告訴人沒拿西瓜刀就沒有事云云，顯然與事實不符，未能採信。再參以公園四處開闊，並非封閉之場所，在場尚有諸多圍觀之人，被告當下實可任意離開或尋求眾人掩護，然被告捨此不為，竟各為事實欄所載之傷害告訴人及被害人之行為，實難認其傷害告訴人或傷害被害人致死之行為僅係基於排除現在不法侵害所為，被告當下應具有傷害之故意，但無防衛之意思無疑。揆諸前揭說明，被告之傷害行為核與正當防衛之構成要件有間，又被告毆打被害人及告訴人之行為既不構成正當防衛，自無討論是否防衛過當之必要。基上，被告及其辯護人此部份所辯，亦屬無據。
（十）綜上所述，本件事證已臻明確，且被告所辯均屬事後卸責之詞，均不足採，是被告犯行洵堪認定，均應予依法科刑。至被告之辯護人雖聲請重新囑託鑑定被害人之死亡原因或傳喚原鑑定法醫師到庭作證，然被害人之死亡原因，業經法醫研究所之法醫師解剖被害人之屍體進行檢驗，並原審業經辯護人聲請，檢附現場光碟補充函詢法醫研究所，該所亦已回覆甚詳，是被告此部分之聲請，核無調查必要，附此敘明。
三、論罪部份
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日經總統修正公布，並自同年5月31日起生效施行。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」，修正後條文則為「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後之新法提高法定刑上限，經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第277條第1項對被告較為有利，自應適用之。至刑法第277條第2項僅酌作標點符號之修正，無關有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則據以適用裁判時法。
（二）核被告就毆打告訴人成傷部分，係犯修正前刑法第277條第1項前段之傷害罪；就毆打被害人致死亡部分，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。被告多次毆打被害人與告訴人，各係基於單一傷害故意為之，且係於短暫之時間內，各在同一地所為，均屬一個傷害犯行中之階段行動，本質上緊密地結合成一體，況法益持有者同一，均應認各屬一傷害行為無誤，至原審認為此部分各構成接續犯，雖有誤會，但對行為數量認定之結論並無影響，附此敘明。且被告所犯之傷害致死罪及傷害罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告雖上訴辯稱：被告係以一行為傷害被害人及告訴人，應論以想像競合裁判上一罪之關係云云，然被告各以徒手毆打被害人致死及傷害告訴人之時間先後有別，行為明顯可分，未能認為係以一行為所致，是被告此部份所辯，未能採信。
四、駁回被告上訴之理由
（一）原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第277條第2項前段、修正前刑法第277條第1項等規定，並審酌被告與被害人、告訴人並無深仇大恨，僅因細故起爭執，竟不思以理性解決紛爭，率爾以暴力行為相向，以事實欄一所示之方式持續毆打被害人，並傷害前來勸阻之告訴人，致被害人死亡、告訴人受傷，足認其自制力欠佳、法治觀念薄弱與情緒控管之不足，並使被害人家屬因此痛失至親，惡性非輕，所為誠屬不該，兼衡其素行非佳，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第37頁至第39頁），犯後始終否認犯行，尚且對告訴人提出殺人未遂告訴，毫無悔意，犯後態度不佳，且迄今未與告訴人、被害人家屬達成和解，填補告訴人、被害人家屬所受之損害，參以告訴代理人於原審審理時所陳稱：被告至今否認犯罪，甚至還以被害人自居，又對告訴人提起殺人告訴，對於告訴人、被害人家屬造成二次傷害，從重量刑等語（見原審卷第177頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之損害、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，就傷害部份，量處有期徒刑5月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準及就傷害致死部份，量處有期徒刑7年10月。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：翻拍現場光碟畫面16：47：00至16：
47：30，係被告、被害人及告訴人三方拉扯過程中，係因被害人自身重心不穩而向後倒地，因為被告及告訴人2人皆向監視畫面左方（即被害人處）撲倒可明，若係被告推倒被害人或搥打致其倒地，則被告應為站立姿勢，始符常理。又被告並非不斷毆打被害人，而係互相拉扯、抗衡居多，且由解剖報告書暨鑑定報告書之記載可知被告傷害行為並未造成被害人頭、胸嚴重傷勢，攻擊力道尚非猛烈。另解剖報告書暨鑑定報告書並未認定被告之傷害行為直接造成被害人嘔吐，亦非認定被告傷害行為確實引起被害人嘔吐之原因條件，而僅係無法百分之百排除其可能性，換言之，亦有其他原因引起嘔吐之可能性，應採取對被告有利之認定，是被告之傷害行為與被害人之死亡結果間無相當因果關係。其次，原審判決所載「一般老年人多有如高血壓、糖尿病、冠心病等潛在性疾病」顯係原審之主觀推測之詞，且客觀上一般人難以從外觀發現他人有肝硬化、冠心病、高血壓氣喘等疾病，而被告並不知悉被害人有此等疾病，且本案案發當時約下午4時40分許，午餐應已消化完畢，縱有毆打行為，一般人通常無法預見發生嘔吐，致食物吸入呼吸道而窒息之結果，已超出客觀上可預見之範圍。再者，依翻拍現場光碟畫面，無從知悉被告、被害人經旁人拉開後，是否為被害人再次先出手攻擊，被告因自衛而反擊，或是被告先出手而互毆，況何以告訴人體型嬌小即無攻擊之侵害行為，被告當時面臨現在不法之侵害，對不正攻擊而進行防衛，被告處於二對一之劣勢狀態，被告主觀上係出於防衛自己之意思，而為防衛行為，具適當性、必要性，而阻卻違法。此外，被告係一行為傷害被害人及告訴人，自應論以想像競合裁判上一罪之關係云云。
（三）然查，由原審勘驗現場錄影檔光碟結果及截圖4至7合併以觀（見原審卷第87頁、第99頁至第105頁），可知於影片畫面16：46：54至16：47：37，僅能見及畫面右側被害人遭人推擠又拉出。告訴人即被害人配偶立於被告右手側，三人互相拉扯。被告舉起左手朝被害人由上往下搥打，被害人亦以右手朝被告揮打等情，並未見及被告上訴所辯：在被告、被害人及告訴人三方拉扯過程中，被告及告訴人2人皆向監視畫面左方（即被害人處）撲倒乙節，況若被告所辯為實，亦極有可能係被告在推倒被害人及告訴人之當下，用力過猛，導致自身亦往被害人之位置撲過去，則豈能因為被告撲向被害人之方向，即謂係因被害人自身重心不穩而向後倒地。又由法醫研究所回函記載「無法排除是被毆打而嘔吐」僅係回應原審就辯護人有疑慮之處函詢之問題「可否排除遭被告之毆打而嘔吐？」而已，並非刻意表達在當下有其他造成被害人嘔吐之可能，且被告之傷害行為與被害人之死亡結果間確存有相當因果關係。其次，被告為智識正常之人，當對正常人步入中老年階段，身體機能及器官均已老化日趨脆弱，更多患有如高血壓、糖尿病、冠心病等潛在性疾病，且若對老年人之頭、胸、腹部等重要部位不斷毆打，更有可能直接傷及此等重要器官，進而造成遭毆打之人呼吸失調與嘔吐，並使食物嘔出後進入呼吸道而導致窒息死亡之結果等情甚明，此與被告是否知悉被害人實際患有何種疾病無關，況入口之食物是否業經人體消化完畢，與食物之種類及份量、進食之時間、該人消化功能是否正常，均息息相關，未能僅以案發時間為下午4時40分許一事，即遽認被害人就午餐或體內之食物均全數消化完畢，被告為智識正常之成年人，客觀上對上情應能預見，卻疏未預見。再者，被告之傷害行為核與正當防衛之構成要件有間，被告毆打被害人及告訴人之行為既不構成正當防衛，自無防衛過當之情。此外，被告以徒手毆打被害人致死及傷害告訴人之時間先後有別，行為明顯可分，未能認為係屬以一行為所致，是未能論以想像競合裁判上一罪，均詳如前述，而被告上訴意旨仍再執陳詞，反覆爭執，並無可採，是被告之上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國109年7月22日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官林庚棟法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
普通傷害部分不得上訴。
傷害致死部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國109年7月22日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
（二）中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。