裁判字號：臺灣高等法院107年上字第460號民事判決
裁判日期：民國108年10月22日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決107年度上字第460號上訴人 陳麗卿 訴訟代理人 王嘉斌 律師
蔡仲閔 律師 周福珊 律師上一人複代理人 王暐凱 律師上訴人 趙陵昌 被上訴人 羅林明嬌 訴訟代理人 林福地 律師複代理人 黃志文 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年12月15日臺灣新北地方法院105年度訴字第2557號第一審判決提起上訴，本院於108年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳麗卿負擔百分之六十二，餘由上訴人趙陵昌負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款規定有明文。查上訴人趙陵昌提起本件上訴時，原係就原審所為不利於其之判決（即命其拆除新北市○○段○○○○號土地上如附圖所示乙區域建物、丙區域鐵窗、丁區域雨遮，並將前揭部分土地返還被上訴人及其他共有人全體部分），均聲明不服，並為上訴聲明：「㈠原判決不利於趙陵昌部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」，於民國107年6月27日準備程序時，將其上訴聲明變更為：「原判決命上訴人趙陵昌應將新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示乙區域建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體部分廢棄；被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回」（見本院卷第85頁）。經核其所為，乃屬減縮上訴聲明，與前揭規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：其為坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前為漳和段二八張小段495-2地號，下稱系爭土地）之共有人之一，上訴人陳麗卿所有新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○街○○號、36號之1房屋（下分別稱36號、36之1號房屋）無權占用系爭土地如原判決鑑定圖（下稱附圖）所示甲區域；而上訴人趙陵昌所有之新北市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○街○○號之2房屋（下稱36之2號房屋）亦無權占用系爭土地如附圖所示乙區域，被上訴人得為系爭土地共有人全體之利益，請求其二人分別拆除其各自上揭無權占用系爭土地部分之建物，並將上開土地返還予被上訴人及其他共有人全體。爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命：㈠陳麗卿應將系爭土地上如附圖所示甲區域建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體。㈡趙陵昌應將系爭土地上如附圖所示乙區域建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人所有之新北市○○區○○街○○○○號房屋（下稱34之1號房屋）亦坐落於系爭土地上，兩造所有相鄰36號房屋及34之1號房屋均係68年間由同一建商依同一建造執照所興建，36號房屋與34之1號房屋之共同壁於使用執照登載範圍內，屬合法興建部分，並無任何增建、改建，且317地號土地與系爭土地之地籍線，應為36號房屋與34之1號房屋之共同壁面，惟317地號土地、系爭土地登記現況，與36號房屋於69年為保存登記時之狀況不符。317地號土地及系爭土地均係於90年間進行地籍圖重測時因土地所有權人未到場指界，而以套用舊地籍圖方式進行地籍重測，此時若因舊地籍圖本身比例尺過大而不精確，套用舊圖進行重測之結果發生誤差，致重測完成後之地籍圖，與36號房屋完成保存登記時之地籍圖不同，始發生36號房屋占有系爭土地之情事。縱認上訴人二人分別所有之36號、36號之1、36號之2房屋有占用系爭土地，惟其並無故意或過失，依民法第796條之1規定及其立法理由，36號房屋占用系爭土地面積為5.73平方公尺，僅為系爭土地總面積之百分之五，且該占用狀態自68年建物落成迄今已維持近40年，又36號房屋占用系爭土地部分為防火巷，重型機具無法進出，而36號房屋為五層樓高之集合式住宅，與34號房屋之共同壁、部分室內範圍均因興建之初建築線定位發生誤差而占用系爭土地，若將36號房屋占用系爭土地部分均以予拆除，以防火巷現況而言，無法透過大型機具就拆除部分進行修補，影響36號整棟建物結構之安全及存在，而屬權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決命陳麗卿應將系爭土地上如附圖所示甲區域建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體；及趙陵昌應將系爭土地上如附圖所示乙區域建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體部分；均廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第84頁至85頁）：㈠被上訴人係系爭土地共有人之一，並為系爭土地上34之1號房屋所有權人。
㈡陳麗卿、趙陵昌分別為316、317地號土地共有人之一，陳麗
卿為36號、36之1號房屋之所有權人，趙陵昌為36之2號房屋所有權人。
五、本院之判斷：㈠上訴人確有占用系爭土地：
⒈被上訴人主張陳麗卿所有36號、36之1號房屋如附圖所示甲
區域、趙陵昌所有36之2號房屋如附圖所示乙區域，分別占用其所有之系爭土地乙情，業經原審囑託內政部國土測繪中心實地測量鑑定結果：陳麗卿所有36號、36之1號房屋如附圖所示甲區域，趙陵昌所有36之2號房屋如附圖所示乙區域，均有占用系爭土地上方，並有鑑定書、附圖可稽（見原審卷一第194至196頁）。被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
⒉上訴人雖抗辯：系爭土地及317地號土地之地籍線應為陳麗
卿所有系爭36號、36之1號房屋與被上訴人所有34之1號房屋之共同壁面，故其二人上開房屋並未占用系爭土地，是重測時測量誤差致越界云云；且陳麗卿另辯稱：其所有之36號、36之1號房屋及被上訴人所有34之1號房屋之共同壁，係於69年房屋同時興建完成時之現況，且為使用執照核准之範圍，故伊所有36號、36之1號房屋並無逾越地界而占用系爭土地云云；又趙陵昌辯稱：於原審囑託新北市中和地政事務所於105年12月16日至系爭土地現場測量結果，其所有36之2號房屋建物部分並未占用系爭土地，且其購買36之2號房屋時即為現有之狀況云云。然陳麗卿於原審到庭陳稱：「（問：被告（即陳麗卿）建物所在後方原來的牆壁是否因增建而打掉拓寬出去？）我是沿著原告（即本件被上訴人）所砌的牆利用我的後陽台再從室內延伸出去，延伸部分使牆面內側變成我的室內」等語（見原審卷一第223頁），足認陳麗卿所有之36號、36之1號房屋於取得使用執照後有再行增建，陳麗卿辯稱：36號、36之1號房屋現況為69年興建完成時及使用執照核准範圍相符云云，應無可採。又參以新北市中和地事務所繪製之系爭土地複丈成果圖，其上僅標示趙陵昌所有36之2號房屋之雨遮、鐵窗，以及陳麗卿所有36號、36之1號房屋占用系爭土地部分（見原審卷一第140頁），然國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測新北市中和地政事務所測設之圖根點，於檢核無誤後，以各圖根點為基點，分別施測建物（含鐵窗、雨遮滴水線）及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖（同地籍圖比例尺1/500），嗣依據新北市中和地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，且經鑑測認定被上訴人所有之系爭土地與相鄰之同段317地號、314地號土地間之經界線確定如附圖之實線所示，即A－B－C－D－E－F－G－H－I－J－K－L－M連線，且圖示A－B－C－D－E－F－G－H－I－J－K--a--b--c--d--e--f--A圍成甲區域（著綠色），係36號（位於1樓）及36之1號（位於2樓）房屋占用系爭土地範圍，其面積為5.73平方公尺，而附圖所示K--a--b--c--d--e為建物牆壁外緣位置，e--f--A為牆壁中心線位置；附圖所示A－B－C－D－E－F－G－H－J--m--k--j--i--h--g--f--A圍成乙區域（著粉紅色）係36之2號房屋（位於3樓）占用系爭土地範圍，其面積為3.47平方公尺，且附圖所示J--m--k--j--i--h--g--f為建物牆壁外緣位置，f--A為牆壁中心位置等情，有前開鑑定書、鑑定圖可稽（見原審卷一第194至196頁）。國土測繪中心上開鑑測結果係以精密儀器為鑑測，並兼顧系爭土地及附近土地界址點，且以地籍圖相同之比例尺為繪測本件鑑定圖，是其鑑測結果，應堪採認。此外，上訴人並未舉證證明上開鑑測有何錯誤或誤差而致鑑定結果有誤之情事，則上訴人此部分之抗辯，應無可採。
㈡上訴人並無合法占有使用系爭土地之正當權源：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件被上訴人主張其為系爭土地之所有權人之一，為上訴人所不爭執，上訴人主張其為有權占有使用系爭土地，自應由上訴人負舉證之責任。
⒉陳麗卿雖辯稱：36號、36之1號房屋於建造時係經系爭土地
之地主 史貴琴 、被上訴人同意使用系爭土地，故其非無權占用系爭土地云云，並提出土地使用權同意書影本為憑（見本院卷第271頁），惟為被上訴人否認，且該土地使用同意書係由訴外人鴻生紡織股份有限公司所出具，而非上訴人等31人所出具者，其內容係記載「茲史貴琴等31人，擬在本人等所有下列土地建築五層，ＲＣ造建築物，業經本人等完全同意」等語，則此土地使用同意書是由鴻生紡織股份有限公司所出具，該公司同意提供其所有系爭土地供史貴琴等31人興建房屋，而非如上訴人主張係由史貴琴等31人同意系爭土地供興建集合住宅使用。陳麗卿辯稱其係經地主同意而占有系爭土地乙情，難認可採。此外，陳麗卿並未再提出其他證據足以證明其有占有系爭土地之正當權源，足認陳麗卿係無權占有。
⒊又趙陵昌並未提出任何證據證明其占有系爭土地有何正當權源，故尚難認其係有權占有，則趙陵昌亦為無權占有。
㈢本件並無民法第796條或796條之1之適用：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，固為民法第796條第1項前段所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。本件陳麗卿雖辯稱：其雖逾越地界而為建築迄今已逾40幾年，被上訴人不得請求其拆除云云，惟為被上訴人否認，陳麗卿並未舉證證明被上訴人知其越界而不即提出異議之情事，故陳麗卿此部分之抗辯，難認可採。
⒉上訴人雖辯稱：若拆除36號、36之1、36之2號房屋占用系爭
土地部分，足以影響36號1至5樓房屋結構安全性而危害系爭建物，應依民法第796條之1第1項規定，駁回被上訴人之請求云云。而陳麗卿所有之36號、36之1號房屋占用系爭土地面積為5.73平方公尺；趙陵昌所有36之2號房屋占用系爭土地面積為3.47平方公尺，均係於取得使用執照後自行增建，如前所述。且陳麗卿陳稱該部分係作為類似走道的空間使用，且兩造房屋後方空間為防火巷，如附圖所示甲區域，依據使用執照係位於建物後側空間類似防火巷等語，且趙陵昌亦陳稱36之2號房屋占用系爭土地乙區域為陽臺作為其房屋內部，供作廚房使用、乙區域位在建物後側空間類似防火巷等語（見本院卷第406至407頁），則拆除甲、乙區域後對主建物結構自不生影響，無礙公益。甲、乙區域係由上訴人所增建，上訴人復未提出其他證據證明若拆除如附圖所示甲區域、乙區域將影響建物結構安全而造成危害，自難認拆除如附圖所示甲區域或乙區域會影響建物結構安全之虞。又趙陵昌雖辯稱：若拆除乙區域，其所有36之2號房屋就與隔壁房屋相通而無牆壁云云，惟依附圖所示A－B－C－D－E－F－G－H－J--m--k--j--i--h--g--f--A圍成乙區域（著粉紅色）係36之2號房屋（位於3樓）占用系爭土地範圍面積為3.47平方公尺，且附圖所示J--m--k--j--i--h--g--f為建物牆壁外緣位置，f--A為牆壁中心位置，有前揭鑑定書及附圖可稽（見原審卷一第194至196頁），足見拆除如附圖所示乙區域，不致使系爭36之2號房屋與鄰房相通而無任何牆壁隔間，36之2號房屋與鄰房仍有牆壁相隔，故趙陵昌此部分所為抗辯，亦不足採。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。本件被上訴人為系爭土地所有權人之一，陳麗卿所有36號、36號之1房屋無權占用系爭土地如附圖所示甲區域；趙陵昌所有36號之2房屋無權占用系爭土地如附圖所示乙區域，均屬無權占有，被上訴人依上開規定，請求陳麗卿將系爭土地上如附圖所示甲區域之建物拆除，並將該部分土地返還予其及其他共有人全體；及請求趙陵昌將系爭土地上如附圖所示乙區域之建物拆除，並將該部分土地返還予其及其他共有人全體，均屬有據。又民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。上訴人雖辯稱：被上訴人請求上訴人拆除甲、乙區域上之建物乃有權利濫用之情形云云，然被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，行使其所有物返還請求權，本係其權利之正當行使，且防火巷（71年6月15日內政部修正之建築技術規則建設設計施工編第110條規定，已將「防火巷」乙語修正「防火間隔」），其目的係當發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，以避免影響鄰幢建築物之安全，且
甲、乙區域係屬防火巷上方，上訴人占有並增建建物使用並非合法，是被上訴人請求自屬正當，殊難認其權利之行使係以損害他人為主要目的而有權利濫用之情事，則上訴人此部分之抗辯，難認可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求陳麗卿將系爭土地上如附圖所示甲區域建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體；趙陵昌將系爭土地上如附圖所示乙區域建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體；均為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，陳麗卿雖聲請本院囑託內政部國土測繪中心至現場標示附圖之地界及各點位置，作為將來強制執行範圍之確認，惟此部分為將來強制執行確認拆除範圍之事項；又其聲請囑託內政部國土測繪中心測量與系爭土地同段
316、317地號土地上門牌號碼北市○○區○○街○○○○○○○○○號房屋陽台外緣線占用317地號或系爭土地位置；均與本件待證事實無涉，故本院認無調查必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國108年10月22日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官湯美玉法官陳月雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月23日
書記官侯雅文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。