裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2298號刑事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2298號上訴人即被告 簡正順 選任辯護人 劉君豪 律師上訴人即被告 楊世賢 選任辯護人 張衛航 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第909號、104年度訴字第43號，中華民國104年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21083號；併辦案號：103年度偵字第24907號；追加起訴案號：103年度偵字第25797號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1、2及定應執行刑之部分均撤銷。
簡正順犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1之「罪名及應處刑罰欄」所示之主刑及從刑。
楊世賢犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一編號1、2之「罪名及應處刑罰欄」所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾貳年肆月，扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、簡正順前因妨害自由案件經法院判處有期徒刑1年2月確定，於民國101年4月4日假釋交付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；楊世賢前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於101年9月4日易科罰金執行完畢。
詎渠 等均不知悔改，明知海洛因、 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，非經許可不得持有及販賣，卻分別為下列犯行：
㈠簡正順基於意圖營利、販賣第一級毒品海洛因之故意，於10
3年8月29日凌晨0時54分、3時1分許，由基於幫助意圖營利、販賣第一級毒品海洛因故意之楊世賢，以其所有之0000000000號行動電話居間聯絡欲購買毒品之 蕭華 朝，而為幫助販賣之行為，簡正順及楊世賢即前往 蕭華朝 位於花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○○號B室之租屋處，於同日上午8時至12時間某時，由簡正順以新臺幣（下同）約28,000元之價格，販賣重約3.6公克之海洛因與蕭華朝，簡正順並將上開海洛因稀釋成12至15小包以為交付，再由蕭華朝給付上開價金與簡正順而完成交易。楊世賢另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於上開時、地，以26,000元之價格販賣1兩約35公克之甲基安非他命與蕭華朝，楊世賢並將上開甲基安非他命分裝成22至30小包以為交付，再由蕭華朝給付上開價金與楊世賢而完成交易。
㈡楊世賢與 劉宗智 （所涉販賣第二級毒品犯行，業經原審另案
判決）共同基於意圖營利、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由楊世賢於103年9月16日凌晨1時40分許，以其持用之0000000000號行動電話居中聯絡欲購買甲基安非他命之 王國屏 ，楊世賢及劉宗智於同日即共赴花蓮縣花蓮市，並於同日晚上6時至10時間某時，在花蓮縣花蓮市○○路某處之 吉米 民宿，由劉宗智以25,000元之價格販賣並交付重約1兩（即約36公克）之甲基安非他命與王國屏，王國屏則當場給付14,000元之購毒價金與劉宗智，餘款11,000元則由王國屏於同年9月18日以匯款方式匯入楊世賢於彰化銀行桃園分行所開立帳號019930號帳戶內以為付款而完成交易。
二、案經海岸巡防署東部地區巡防局花蓮機動查緝隊及花蓮縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
壹、程序事項
一、上訴之範圍：本案係由被告簡正順及楊世賢就原審犯罪事實一、㈠、㈡之部分提起上訴，並未就原審所認定其他犯罪事實上訴，業據本院於準備程序及審理程序確認無訛（見本院卷第73頁反面、第107頁正、反面），故本院審理範圍，僅限原審犯罪事實一、㈠、㈡之部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠證人蕭華朝、王國屏於警詢中所為之供述，均屬被告簡正順
以外之人於審判外之言詞陳述，經被告簡正順之辯護人爭執其證據能力，查證人蕭華朝、王國屏於警詢之證述無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項，不得作為認定被告簡正順犯罪事實存否之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前揭論述認定無證據能力之證據以外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告2人及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，公訴人、被告2人及辯護人對各該證據之證據能力亦均不爭執，應認為均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定：㈠事實欄一、㈠簡正順販賣第一級毒品及楊世賢幫助販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之部分：
1.經查，被告楊世賢於本院審理時供稱：伊承認有基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以26,000元之價格販賣1兩約35公克之甲基安非他命與蕭華朝，並將上開甲基安非他命分裝成22至30小包以為交付，再由蕭華朝給付上開價金而完成交易等語（見本院卷第80頁反面），經核與證人蕭華朝於偵查中證稱：伊在103年8月聯絡楊世賢說要買海洛因，楊世賢就帶著綽號 阿順 （即被告簡正順，下同）的男子到伊花蓮市住處找伊，他們和伊約在花蓮市的吉米民宿交易，【伊是和阿順交易的，一共買3萬元15小包，伊是把錢交給阿順】，同一天【跟楊世賢買30小包安非他命27,000元，地點一樣是吉米民宿】，伊與楊世賢於103年8月29日凌晨0時54分至下午2時34分共11通之通訊監察譯文就是伊與阿順及楊世賢交易毒品的通話內容；伊於103年8月29日與阿順及楊世賢交易毒品的時間約在上午8時到12時間，大概是在吉米民宿或伊○○路000巷00號B室住處，【伊以28,000到30,000元價格阿順購買海洛因12到15包】，於上開時、地，同時【以26,000元到27,000元之價格向楊世賢購買1兩約35公克安非他命1大包，裡面有22至30小包】等語（見103年度偵字第21083號卷第131頁反面至第132頁、第144頁），衡諸證人蕭華朝對於其購買之對象、地點、數量、金額等，大抵均能明確陳述，堪認上情非虛，亦足證本案係由被告簡正順以約28,000元之價格，販賣重約3.6公克之海洛因與蕭華朝而完成交易；而被告楊世賢則以26,000元之價格販賣1兩約35公克之甲基安非他命與蕭華朝甚明。
2.其次，證人蕭華朝於原審審理時另證稱：伊103年9、10月間被查獲的海洛因及安非他命是幾個月前，楊世賢及綽號阿順的人有來找伊，【分別向他們購買的，海洛因是跟阿順買的，安非他命是跟楊世賢買的】，都在同一環境底下，先購買海洛因，再購買安非他命，購買地點在伊林森路的套房，【伊先問楊世賢海洛因怎麼算，楊世賢跟伊說他沒有在賣那個，叫伊跟阿順買，然後伊就跟阿順買3萬多元約3.6公克海洛因，阿順幫伊洗成一包一包的】，【安非他命好像是買26,000還是27,000元，安非他命是楊世賢交給伊的，海洛因是阿順交給伊的，錢是分開交給阿順及楊世賢】等語（見原審訴字第909號卷第97至99頁反面），足證本案係證人蕭華朝以約28,000元之價格，向被告簡正順購買重約3.6公克之海洛因，被告簡正順當場並將上開海洛因分裝成12至15小包以為交付；至於被告楊世賢則是另行基於販賣第二級毒品之犯意，以26,000元之價格販賣1兩約35公克之甲基安非他命予證人蕭華朝，再由被告楊世賢並將上開甲基安非他命分裝成22至30小包以為交付，自證人蕭華朝上揭證詞以觀，益徵證人蕭華朝係分開給付購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之價金，且係分別由被告簡正順分裝第一級毒品海洛因、被告楊世賢分裝第二級毒品甲基安非他命，甚為顯然。
3.另參諸被告楊世賢於原審審理時供稱：是簡正順叫伊聯絡蕭華朝，簡正順說他需要錢，蕭華朝要買毒品，伊於103年8月29日當天自己有攜帶第二級毒品要賣給蕭華朝等語（同上開訴字卷第20、113頁），證人蕭華朝於原審審理時亦證稱：
【伊要買哪一種毒品，及買賣毒品的數量及價格，在與楊世賢電話中都沒有講，只有約地點及時間見面】等語（見上開訴字卷第100頁反面至第101頁），故由證人蕭華朝前揭證述之內容可知，足證被告楊世賢係以其所有0000000000號行動電話居間聯絡欲購買毒品之蕭華朝，於行動電話中僅約地點及時間，並未就買何種毒品及買賣毒品之數量進行討論，此觀諸被告等抵達花蓮後，即由被告楊世賢與證人蕭華朝以電話聯絡確定見面交易地點之事實，亦有通訊監察譯文在卷可佐（見上開偵字卷第93頁正、反面），足證被告楊世賢僅居間聯絡證人蕭華朝向被告簡正順購買第一級毒品，其居間聯絡之行為，顯係助益被告簡正順、使其更易於販賣第一級毒品，亦可見被告楊世賢並未參與販賣第一級毒品之行為分擔或將被告簡正順販賣第一級毒品之行為視為自己行為之意，且觀諸被告簡正順當場係將海洛因分裝成12至15小包以為交付，並由被告簡正順收受證人蕭華朝28,000元等情，益徵被告楊世賢自始並未有何參與販賣海洛因之構成要件行為或有何收受28,000元以營利之意圖，甚為灼然。
4.至被告簡正順販賣海洛因暨被告楊世賢販賣安非他命予證人蕭華朝之代價，依證人蕭華朝於偵訊時係證稱：海洛因一共向簡正順買3萬元，跟楊世賢買安非他命27,000元；伊以28,000至30,000元價格向簡正順購買海洛因，以26,000至27,00
0價格向楊世賢買安非他命等語；於原審審理則證稱：跟簡正順買30,000多元海洛因，安非他命好像是買26,000還是27,000等語，則被告簡正順販賣海洛因暨被告楊世賢販賣甲基安非他命之價格，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，應以最有利於被告等人之方式計算之，故本院認定如事實欄一、㈠被告簡正順販賣海洛因予證人蕭華朝之代價為28,000元；至於被告楊世賢如事實欄一、㈠販賣甲基安非他命予證人蕭華朝之代價則為26,000元。又被告2人如事實欄一、㈠所示各別販毒犯行之交易地點，起訴書固記載為花蓮市之吉米民宿或花蓮市○○路○○○巷○○號B室，然參諸證人蕭華朝於原審審理時已明確證稱：伊記得伊跟楊世賢及簡正順曾經在吉米民宿談買毒品的事情，後來楊世賢接到一通電話後，伊就離開了，【後來他們確實有到伊租屋處（即花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○○號B室），真正交易完成的地方是在伊租屋處】等語（見上開訴字卷第102頁反面），本院因認如事實欄一、㈠所示犯行之交易地點為證人蕭華朝位於花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○○號B室之租屋處。
5.對被告辯解不採之理由：⑴被告簡正順固另於本院審理時辯稱：楊世賢找伊去花蓮的事
，伊也不曉得要聯絡誰，還有跟誰談什麼事情，伊都完全不知道，但是中途到花蓮的時後，他有說要去賓館找朋友，但是他找的朋友，伊也不知道是誰，但是都是他聯絡，伊就是說陪朋友去找朋友這樣子，當時他們交易我也不知道 云云 ；被告楊世賢則辯稱：伊是在車上跟他交易，伊那時候並沒有在他住所，那時候蕭華叫伊去拿鑰匙，到一樓去，那時候差不多8點50幾分，到12點這中間，伊全部都待在旅館裡面，等他回來，回來之後，他帶伊去吃飯，伊就離開去吃飯，吃完飯後，伊跟他在車上，伊拿一兩的安非他命給他，交易金額26,000元，就是這樣云云。
⑵然查，被告2人上開辯解，業據證人蕭華朝以通訊監察譯文
內容比對與被告2人交易毒品之對話，並證稱確有分別與被告2人交易毒品，其中關於與被告簡正順交易第一級毒品海洛因之部分，係由被告楊世賢居間聯絡等情，業經本院詳細闡述如前（見前揭一、㈠1.至3.之部分），故證人蕭華朝與被告楊世賢相約見面之前開通話內容，既經其證實於通話後，證人蕭華朝確實分別與被告簡正順交易第一級毒品海洛因、與被告楊世賢交易第二級毒品甲基安非他命，且與被告等為分別販售毒品由桃園前往花蓮之目的相符，從而，被告等人前開辯解，既與事實未合，復無其他證據足佐，自難信其所辯屬實。
6.綜上各情，證人蕭華朝於103年8月29日確有經被告楊世賢之居間聯絡，而由被告楊世賢幫助被告簡正順販賣海洛因，證人蕭華朝據此向被告簡正順以28,000元購得3.6公克之海洛因、並另於同時、地，以26,000元向被告楊世賢購得1兩約35公克之甲基安非他命等情，均足堪認定。
㈡事實欄一、㈡楊世賢共同販賣第二級毒品之部分：
1.經查，證人王國屏於偵查中證稱：關於103年9月16日凌晨1時40分至晚上6時48分與楊世賢之通訊監察譯文，係【楊世賢與伊聯絡之後帶 阿智 來花蓮找伊，當天晚上6點到10點在花蓮市○○路的吉米民宿以25,000的價格向阿智買安非他命，伊當時只有給阿智1萬多元，剩下的 錢伊 之後匯給楊世賢，請楊世賢轉交給阿智】；103年9月21日下午5時40分與楊世賢之通訊監察譯文係楊世賢帶一個叫阿智的朋友，伊在花蓮市○○路的吉米民宿跟阿智買1兩安非他命，但【伊只有給他14,000元，伊還欠他11,000元】等語（見上開偵字卷第128頁、第150至151頁），由證人王國屏上揭證述之內容可知，被告楊世賢及劉宗智確有於當日晚上6時至10時間某時，在花蓮縣花蓮市○○路某處之吉米民宿，由劉宗智以25,000元之價格販賣並交付重約1兩（即約36公克）之甲基安非他命與王國屏等情，應堪認定。
2.其次，參諸被告楊世賢於原審及本院審理時供稱：證人王國屏有將11,000元匯款到伊的帳戶等語（見原審訴字卷第20頁反面、本院卷第82頁），經核與證人王國屏於警詢時證稱：
伊於103年9月16日楊世賢之通訊監察譯文是楊世賢帶綽號阿智（即劉宗智）的男子下來，伊跟阿智購買安非他命1兩重1包25,000元，是在花蓮縣花蓮市○○路的吉米民宿交易，【103年9月21日與楊世賢之通訊監察譯文是伊欠阿智半兩毒品的錢，楊世賢在催伊毒品的錢，伊就把錢匯到楊世賢的戶頭】等語大致相符（見上開偵字卷第185頁正、反面），足見證人王國屏當時並未完全給付劉宗智全數購買第一級毒品海洛因之價金25,000元，尚有餘款11,000元未給付予劉宗智，因被告楊世賢催促證人王國屏給付餘款之故，證人王國屏乃將11,000元匯至被告楊世賢之帳戶內。準此以觀，被告楊世賢就劉宗智販賣第二級毒品安非他命之部分，業已實際參與收受價金之行為，而有販賣行為之分擔；且被告楊世賢係催促證人給付販毒之價金，益徵其對於該價金係劉宗智販賣第二級毒品安非他命之對價，知之甚稔。
3.再者，證人王國屏於原審審理時亦證稱：楊世賢在103年9月份有帶劉宗智到花蓮找伊，該次跟劉宗智見面應該是有跟他購買毒品在中正路上的民宿買的，應該是買1兩，【當天伊有先給阿智現金，後來也有匯款給楊世賢，請楊世賢轉交給阿智，當時跟阿智買毒品，伊有欠錢，是楊世賢幫伊擔保的，所以 伊才 匯11,000元給楊世賢】等語（見上開訴字卷第69頁正、反面、第75頁反面），則依證人王國屏之前揭證述，其自警詢、偵訊迄至原審審理時，既就其於103年9月16日係於何時、何地、以何價格向被告楊世賢、劉宗智購買多少重量之何種毒品，以及該次毒品交易之付款方式有無欠款暨事後係以匯款至被告楊世賢帳戶內之方式付清購毒欠款等節，前後證述一致，則證人王國屏之前開證述內容，自具一定之可信性，復與被告楊世賢上開供述證人王國屏有匯款至其帳戶等語互核大致相符，則自被告楊世賢帶劉宗智至花蓮市與證人王國屏見面、由劉宗智以25,000元販賣安非他命予證人王國屏完成交易、再由被告楊世賢催促證人王國屏給付購買毒品之餘款而匯至其帳戶內，進而完成販賣第二級毒品安非他命之行為等過程觀之，被告楊世賢就劉宗智販賣第二級毒品安非他命予證人王國屏之行為，顯有犯意之聯絡，彰彰甚明。
4.又證人王國屏於103年9月18日確有匯款11,000元至被告楊世賢所開立彰化銀行桃園分行所開立帳號000000號帳戶等情，有彰化銀行104年4月29日彰作管字第00000000號函及該函所附證人楊世賢上開帳戶於103年9月份之存摺存款帳號資料及交易明細1份附卷可稽（見上開訴字卷第59頁），足見證人王國屏上開證述之內容，確具有相當之真實性，顯非憑空虛捏，益徵上揭之存摺存款帳號資料及交易明細1份，當足以擔保證人王國屏證詞之真實性，準此，更足證證人王國屏確有當場給付14,000元之購毒價金與劉宗智，餘款11,000元則由王國屏於同年9月18日以匯款方式匯入楊世賢於彰化銀行桃園分行所開立帳號000000號帳戶內以為付款等情無訛，故自被告楊世賢收受販毒價金之方式以觀，其確有參與劉宗智販買第二級毒品甲基安非他命之行為分擔，亦洵堪認定。
5.對被告辯解不採之理由：⑴被告楊世賢於原審審理時固辯以：王國屏匯款給伊是因為他
本來就欠伊錢，與起訴的犯罪事實沒有關係云云，然觀諸被告楊世賢於偵查中先辯以：之前去花蓮有託王國屏買茶盤並給他現金1萬元，但他沒有幫伊買，所以伊才於103年9月21日晚間5時許打電話給王國屏追討欠款云云（見上開偵字卷第158頁），嗣於原審審理時到庭證稱：103年9月21日下午5時40分與王國屏之通話，係伊之前有一次去花蓮原本有給王國屏16,000元以作為住宿及賞鯨之費用，後因伊沒有去住宿跟賞鯨，所以王國屏就已付款項予以扣掉後，再匯剩下之餘款給 伊云云 （見上開訴字卷第51頁反面至第至52頁），足見其前後所陳顯然不一，已難遽採。
⑵又觀以被告楊世賢與證人王國屏如附表二編號2所示於103年
9月21日下午5時40分19秒之通訊監察譯文，若被告楊世賢上開所辯等情為真，則其於該次通話大可直接表明欲請求證人王國屏返還之款項名稱及內容，焉有何不予明確說明，而需刻意於該次通話中以「那個好朋友明天要回屏東了，要結帳餒。」，此一內容涉及其所稱「好朋友」之第三人及「結帳」此等語焉不詳語句以為聯繫溝通之必要？再細繹被告楊世賢與證人王國屏如附表二編號3至4所示於103年9月21日晚上11時03分30秒及103年9月22日凌晨4時11分5秒之通聯簡訊，若證人王國屏於上開簡訊中所提及扣除之款項，確如被告楊世賢所辯係證人王國屏需先扣除為住宿及賞鯨之已付款項，衡諸一般人與人間之溝通方式，亦難認證人王國屏有何不予明確直述，而需以「稅金」、「貨款」此等顯與渠二人原所討論之住宿賞鯨費用明顯無涉之含糊用語，以作為住宿賞鯨已付費用代稱之理？顯見被告前揭所辯，已與事實齟齬，難資憑採。
⑶雖證人劉宗智於原審審理中證稱：該批安非他命帶去給王國
屏試，他說品質不好，還有價錢太貴云云（見上開訴字卷第106頁），而與被告楊世賢於原審審理時所辯劉宗智最後沒有賣云云固屬相符，然查，證人王國屏於原審審理時已明確證稱：【當天伊有試用過安用他命，品質的確不好，但是伊還是有買】等語（同上開訴字卷第70頁），則證人劉宗智上開證述已與證人王國屏前揭不利被告之證述內容迥異，再參酌證人蕭華朝於偵查中證稱：103年9月楊世賢帶一個綽號阿智的男子找伊，阿智帶一大包安非他命說要賣伊，但是伊試用一下發現純度不好就沒有跟他買（見上開偵字卷第132頁），則證人劉宗智是否將證人蕭華朝及王國屏2人向其購毒乙事有所混淆，亦非無可能。
⑷復衡諸證人王國屏當日原即欲向證人劉宗智購買甲基安非他
命此情，既為被告楊世賢於原審審理中所自承，倘當日證人王國屏於試用毒品後因認品質不佳而未與證人劉宗智進行毒品交易，則證人王國屏於偵訊及原審審理中分別接受檢察官、辯護人及原審訊問時，其理當據實陳述當日並未有向證人劉宗智購得毒品，殊難想像其有何故為當日有向證人劉宗智購得1兩甲基安非他命並已先當場付款14,000元此等不利被告證述之動機及必要？反觀證人劉宗智當日既與被告楊世賢共赴花蓮欲與證人王國屏進行毒品交易，則證人劉宗智於偵訊及原審審理中，因恐自身蒙受被訴販賣毒品犯行之重大不利，從而其於偵訊及原審審理中，為免己身遭此不利，即刻意為有利被告楊世賢之前開不實證述，以圖為被告楊世賢及其自身卸免當日行為所可能擔負之重大罪責，是證人劉宗智上開證述等情，顯不足採信，當無從為有利於被告楊世賢之認定，附此敘明。
6.綜上各情，證人王國屏於上開時地確有經被告楊世賢之介紹，而先給付14,000元之價款向證人劉宗智購得1兩之甲基安非他命，嗣於103年9月18日匯入剩餘購毒價款11,000元至被告楊世賢之上開銀行帳戶，請被告楊世賢代為交與證人劉宗智等情，既經認定如上，復依如附表二編號2所示之通話內容，更可認被告楊世賢有代證人劉宗智向證人王國屏催討所欠購毒價款之情，則被告楊世賢除居間介紹證人王國屏以供證人劉宗智販賣甲基安非他命外，其既尚有代證人劉宗智向購毒者即證人王國屏催討購毒價款及以自身上揭帳戶代證人劉宗智收受證人王國屏所給付之購毒價款，其與證人劉宗智就該次販賣甲基安非他命與證人王國屏之舉，彼此間自具共同之犯意聯絡及行為分擔之共犯關係，亦足認定。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任
意分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況且，我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號及87年度台上字第3164號等判決意旨均可資參照）。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告簡正順販入第一級毒品、被告楊世賢販入第二級毒品之真正價格，及被告簡正順販賣第一級毒品、被告楊世賢販賣第二級毒品予證人蕭華朝、被告楊世賢與共犯劉宗智共同販賣第二級毒品予證人王國屏而獲取實際利潤之金額，但渠等主觀上確有藉此營利之意圖，彰彰甚明。
㈣綜上各節相互勾稽，本案事證明確，被告簡正順如事實欄一
、㈠所示販賣第一級毒品之犯行，被告楊世賢如事實欄一、
㈠、㈡所示幫助販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品之各次犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、法律適用：㈠核被告簡正順就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告楊世賢就事實欄一、㈠所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，另被告楊世賢就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告簡正順販賣海洛因前持有之低度行為為其後販賣之高度行為所吸收、被告楊世賢2次販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，亦為其後販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡依本院調查所得證據，被告楊世賢就事實欄一、㈠所示被告
簡正順販賣第一級毒品之犯行，係基於幫助之犯意、居間聯絡證人蕭華朝，以助益於被告簡正順販賣第一級毒品海洛因等情，雖與檢察官起訴之事實認被告楊世賢係販賣第一級毒品海洛因之正犯不同，然仍係同一社會基本事實，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條（此業經本院於審理期日當庭告知，見本院卷第97頁反面），故被告楊世賢就事實欄一、㈠所示被告簡正順販賣第一級毒品犯行之部分，依刑法第30條第1項、第2項之規定，為幫助犯；又被告楊世賢就事實欄一、㈡所示犯行，與證人劉宗智有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告楊世賢所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另移送併辦部分與本案起訴部分（即被告楊世賢如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品之部分）之案情內容完全相同而屬同一事實，本院亦應併予審理。
㈢又被告簡正順前因妨害自由案件經法院判處有期徒刑1年2月
確定，於101年4月4日假釋交付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；被告楊世賢前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於101年9月4日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第46頁、第52頁），渠等於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，因死刑及無期徒刑不得加重，爰就被告楊世賢所犯販賣第二級毒品罪法定刑為有期徒刑及得併科罰金部分，各加重其刑，並就被告楊世賢幫助販賣第一級毒品之部分，依法先加後減。
㈣按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例可資參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決同旨可參）。次按販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之上開法定最低本刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈤經查，被告簡正順、楊世賢就事實欄一、㈠所示販賣及幫助
販賣第一級毒品之犯行，販賣之數量尚微，所得不多，又販賣對象僅限於證人蕭華朝，且為最下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益已難謂重大。然所論之毒品危害防制條例第4條第1項罪名，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，與被告2人前揭犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認縱分別對被告科以最低度刑，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，各就被告簡正順、楊世賢就事實欄一、㈠所示販賣及幫助販賣第一級毒品之犯行各酌量減輕其刑，並就被告楊世賢幫助販賣第一級毒品之部分，先加後遞減輕之（刑法第47條第1項、第30條第2項、第59條參照）；至於被告楊世賢就事實欄一、㈠、㈡所示販賣及共同販賣第二級毒品之犯行，依其法定本刑以觀，尚無情輕法重之情事，爰不另就被告楊世賢關於上開販賣及共同販賣第二級毒品之部分，依刑法第59條之規定減輕之。
㈥末查，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。按自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。然無論如何，前揭自白均必須於【偵查中及審理時】為之，始足該當此一要件。經查，被告楊世賢於偵查中辯稱：伊於103年9月16日晚上6點至10點間沒有在花蓮市吉米民宿販賣安非他命予王國屏，伊和劉宗智一起去找王國屏，伊一起討論賣檳榔和養豬的事情云云（見上開偵字卷第158頁），【由被告楊世賢於偵查中之陳述可知，其顯然否認有何販賣毒品安非他命予王國屏之事實，已難認被告於偵查中之供述符合毒品危害防制條例第17條第2項規定】，故被告楊世賢對其共同販賣第二級毒品安非他命之行為，於偵查中並無自白之情事存在，從而，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照）。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照）。
㈡經查，被告簡正順如事實欄一、㈠前段所示販賣第一級毒品
海洛因犯行部分之販賣所得28,000元及被告楊世賢如事實欄
一、㈠後段所示販賣第二級毒品安非他命犯行之販賣所得26,000元，雖均未扣案，惟既分屬被告2人各別販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告2人附表一編號1所示各該犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分由被告簡正順、楊世賢之財產抵償之。
㈢又本案犯罪事實一、㈡關於被告楊世賢共同販賣第二級毒品
之所得25,000元，證人王國屏固匯款11,000元至被告楊世賢於彰化銀行桃園分行所開立帳號000000號帳戶內由其代為收受，本院因認被告楊世賢有上開販賣第二級毒品之行為分擔，然該對價仍係共犯劉宗智販賣第二級毒品之所得價金，此業據證人王國屏於偵查中證稱：於103年9月21日與楊世賢之通訊監察譯文，【是伊欠阿智半兩毒品的錢】，楊世賢在催伊毒品的錢，伊就把錢匯到楊世賢的戶頭等語（見上開偵字卷第185頁正、反面）；其並於原審審理時證稱：當天伊有先給阿智現金，後來也有匯款給楊世賢，【請楊世賢轉交給阿智，當時跟阿智買毒品，伊有欠錢，是楊世賢幫伊擔保的，所以伊才匯11,000元給楊世賢】等語明確（見上開訴字卷第69頁及反面、第75頁反面），故被告楊世賢如事實欄一、㈡共同販賣第二級毒品安非他命犯行之部分，該金額25,000元既全數由共犯劉宗智所得，足認被告楊世賢並無販毒所得，爰不予宣告沒收或抵償，附此敘明。
㈣又扣案之之HTC牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張
）1支係被告楊世賢居間聯絡證人蕭華朝向被告簡正順購買第一級毒品海洛因所使用之工具，亦為其聯絡證人蕭華朝向其購買第二級毒品安非他命所使用之工具，係被告楊世賢所有等情，業據被告楊世賢於原審供述明確在卷（見上開訴字卷第111頁），爰於其幫助販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之主文項下，諭知沒收。
㈤按被告與他人共同犯罪，適用毒品危害防制條例第19條第1
項規定，就被告所有供犯罪所用之物品，供犯罪所用者，大抵為遂行犯罪所使用之物，犯罪獲利之色彩較輕，重在其物之危險性質，著重社會防衛之保安處分考量，與因犯罪所得者大抵為金錢，重在「『財』物」之財，是以兩者性質尚有差別，故供犯罪所用之物，僅需於個別共同正犯判決主文項下各別宣告沒收即可（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論亦可參照）。經查，本案扣押SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告楊世賢所有，業據被告楊世賢供述在卷（見上開訴字卷第111頁），且前揭行動電話確係被告楊世賢持以與證人王國屏聯繫以遂行如事實欄一、㈡所示與共犯劉宗智共同販賣第二級毒品所用之物，亦有附表二之通訊監察譯文在卷足佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實欄一、㈡所示之犯行之主文項下，諭知沒收。
參、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
一、被告楊世賢係幫助被告簡正順販賣第一級毒品海洛因：㈠經查，本案係證人蕭華朝以約28,000元之價格，向被告簡正
順購買重約3.6公克之海洛因，被告簡正順當場並將上開海洛因分裝成12至15小包以為交付，被告楊世賢係以其所有0000000000號行動電話居間聯絡欲購買毒品之證人蕭華朝，而為幫助販賣之行為，證人蕭華朝亦係分開給付購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之價金，且係分別由被告簡正順分裝第一級毒品海洛因、被告楊世賢分裝第二級毒品甲基安非他命等情，業據本院詳細闡述認定事實之理由如前（見前開貳、一、㈠、1至4之部分）。
㈡原審認被告楊世賢與簡正順係共同販賣第一級毒品之行為人
，然被告楊世賢除以其所有0000000000號行動電話居間聯絡欲購買毒品之證人蕭華朝外，俱未有何收取或代為收取證人購買第一級毒品海洛因之對價，亦未替被告簡正順分裝第一級毒品海洛因、將第一級毒品海洛因交付予證人蕭華朝而為販賣行為之參與或主觀上將被告簡正順販賣第一級毒品海洛因之行為視為自己之行為等節以觀，已難認其與被告簡正順有何共同之犯意聯絡或行為分擔等情，故原審認被告楊世賢為共同販賣第一級毒品海洛因之正犯，並就販賣第一級毒品海洛因所得28,000元與被告簡正順連帶沒收，恐有違誤之處。
二、共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人分得之數額分別為之：
㈠按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令【二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同】。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，過去實務向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號（2）判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定（二），【業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵、抵償亦以其所費失者為限之見解】。
㈡經查，本案犯罪事實一、㈡關於被告楊世賢共同販賣第二級
毒品之所得25,000元，證人王國屏固有匯款11,000元至被告楊世賢之前揭帳號內由其代為收受，然該對價仍係共犯劉宗智販賣第二級毒品之所得價金等節，業據證人王國屏於偵查中證稱：於103年9月21日與楊世賢之通訊監察譯文，【是伊欠阿智半兩毒品的錢】，楊世賢在催伊毒品的錢，伊就把錢匯到楊世賢的戶頭等語明確（見上開偵字卷第185頁正、反面）；復據其於原審審理時證稱：當天伊有先給阿智現金，後來也有匯款給楊世賢，【請楊世賢轉交給阿智，當時跟阿智買毒品，伊有欠錢，是楊世賢幫伊擔保的，所以伊才匯11,000元給楊世賢】等語無訛（見上開訴字卷第69頁正、反面、第75頁反面），故由證人王國屏上揭證詞以觀，該販賣毒品之價金係積欠共犯劉宗智之金額，應歸共犯劉宗智所取得，僅係被告楊世賢有參與收受價金之行為分擔，本院因認被告楊世賢有共同販賣第二級毒品安非他命之犯行。
㈢然原判決就此未經審酌，似認該販毒所得之金額俱為被告楊
世賢所得，進而於主文項下諭知：「未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。」，並未就各人有無分得金額、分得之金額多寡等節明確認定之，故原判決適用法律之見解，恐與前揭最高法院104年度第13次刑事庭會議決議改採之新見解所主張：【應就各人分受所得之數為沒收，追徵、抵償亦以其所費失者為限】之見解牴觸，參以本案被告楊世賢就犯罪事實一、㈡之部分，既未分受或取得與共犯劉宗智販毒所得25,000元之全部或一部（被告楊世賢所收受之11,000元，係證人王國屏請其轉交予共犯劉宗智之餘款，並非被告楊世賢本次販毒供其自己所得之價金，業如前揭參、二、㈡所示），則被告楊世賢既未分受所得之金額，自不宜於判決主文欄內諭知全數沒收共犯劉宗智所得之25,000元，故原審此部分適用法律之見解既有違誤，自亦構成撤銷之理由。
三、準此以觀，原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告簡正順、楊世賢經上訴如附表一編號1、2之部分及定應執行刑之部分，均予撤銷改判。
肆、量刑審酌：爰審酌被告簡正順、楊世賢方當青壯之年，不思依循正軌賺取金錢，被告簡正順竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、被告楊世賢不僅居間協助被告簡正順販賣第一級毒品海洛因，更自己販賣或共同販賣第二級毒品安非他命予他人施用，助長他人施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，影響所及，輕則戕害個人之身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，兼衡渠等已有多次毒品前科，此有本法院被告前案紀錄表在卷可參，顯見被告
2人素行非佳，並考量其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、販賣毒品之數量及所得尚屬有限等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2所示之刑，並就被告楊世賢所犯之部分，合併定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項、第2項、第51條第5款、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國104年11月24日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官曾淑華法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國104年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬───────────────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及應處刑罰│├───┼───────────────────┼─────────────────┤│1│如上開犯罪事實欄一、㈠所示。│簡正順販賣第一級毒品，累犯，處有期││││徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所││││得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收，以其財產抵償之，││││││││楊世賢幫助販賣第一級毒品，累犯，處││││有期徒刑柒年捌月，扣案之HTC牌行動││││電話壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）沒收；又販賣第二級毒品，累犯││││，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收，以其財產抵償之，││││扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號000││││0000000號SIM卡壹張）沒收。│├───┼───────────────────┼─────────────────┤│2│如上開犯罪事實欄一、㈡所示。│楊世賢共同販賣第二級毒品，累犯，處││││有期徒刑柒年陸月。扣案之SAMSUNG牌││││行動電話壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）均沒收。│└───┴───────────────────┴─────────────────┘附表二：楊世賢與王國屏間之通訊監察譯文┌──────────────────────────────┐│門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：楊世賢）│├─┬───────┬────────────────────┤│編│時間│通話內容││號│││├─┼───────┼────────────────────┤│1│103年9月16日│0000000000號←0000000000號│││凌晨1時40分12│王國屏：怎樣？│││秒許│楊世賢：你還沒睡喔。││││王國屏：我剛在外面喝酒，剛回來。││││楊世賢：想請你幫個忙。││││王國屏：什麼忙你說？││││楊世賢：還有什麼忙，幫忙漂一下。│├─┼───────┼────────────────────┤│2│103年9月21日│0000000000號→0000000000號│││下午5時40分19│王國屏：怎樣？│││秒│楊世賢：嘿不好意思，那個好朋友明天要回屏││││東了，要結帳餒。││││王國屏：我已經給你那個了啊，我有匯了啊。││││楊世賢：你有匯嗎？││││王國屏：你都沒看。││││楊世賢：不是啊，你沒講我怎麼可能莫名其妙││││去看。││││王國屏：我怎麼知道。││││楊世賢：你知道我的帳戶嗎？││││王國屏：知道啊。││││楊世賢：也不講。││││王國屏：我在忙啦。│├─┼───────┼────────────────────┤│3│103年9月21日│0000000000號←0000000000號│││晚上11時03分30│（簡訊）│││秒│王國屏：收到貨款了吧！我有扣除上回欠稅金││││的部分，抱歉。│├─┼───────┼────────────────────┤│4│103年9月22日│0000000000號→0000000000號│││凌晨4時11分5│（簡訊）│││秒│楊世賢：沒看白天看上回我有欠稅真的沒有印││││象，能提指一下，不是不認，跟兄弟││││你該怎麼就怎麼，沒得說，要清楚，││││只是我實在想不起來是欠到稅金，不││││好意思請兄弟提指提指（原譯文誤載││││為題旨）。│└─┴───────┴────────────────────┘