裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2642號刑事判決
裁判日期：民國102年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2642號上訴人即被告 歐昱緯 （原名 歐懿德 ）選任辯護人 林宇文 律師
張漢榮 律師 侯傑中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第224號，中華民國102年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第15812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐昱緯（原名歐懿德）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國101年5月31日某時，在新北市○○區○○路0段000巷00○0號B2棟2樓租屋處，以不詳代價，自真實年籍姓名不詳綽號「叮噹」之成年男子處取得合計淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命5包，取得後，悉數將之置放於上址租屋處而非法持有之。嗣於101年6月7日晚間8時許，經警持法院核發之搜索票至歐昱緯上址租屋處執行搜索，當場扣得甲基安非他命5包（驗前總毛重130.08公克，包裝塑膠袋總重7.49公克，取樣0.33公克鑑定用罄，驗餘淨重122.26公克，純度約99﹪，推估驗前總純質淨重約121.36公克）及分裝袋2大包、吸食器1組、電子磅秤1臺、行動電話4支。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據（書面陳述），公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告歐昱緯於原審及本院審理中自白不諱，且警方於上開時、地搜索查扣之白色晶體5包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重130.08公克，包裝塑膠袋總重7.49公克，取樣0.33公克鑑定用罄，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99﹪，推估驗前總純質淨重約121.36公克，亦有內政部警政署刑事警察局101年
6月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第63頁），復有原審法院101年聲搜字第001366號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可參（見偵查卷第12頁至第14頁），足認被告自白核與事實相符。至被告於原審審理中雖供稱係以新臺幣（下同）7萬元之代價，向「叮噹」購買扣案之甲基安非他命5包，惟其於警詢時供稱：扣案毒品一部分是叮噹的，一部分是其向 志偉 購買，買17.5公克，價格是3萬元等語（見偵查卷第6頁），嗣於偵查中又改稱：其僅有購買1包20公克，用3萬5千元買等語（見偵查卷第25頁），是被告就其購入扣案甲基安非他命之價格為何，供述前後不一，且其於原審審理中供述之購入價格亦顯然與其前於警詢、偵查中所供述價格之比例不相當，是被告於原審審理中所供述之購入價格不無故意低報之嫌，尚難遽行採信，然因毒品交易並無公定之價格，被告既未能據實陳述其購入之價格，本院亦無從憑空認定其購入之價格為何；另被告於偵查中雖曾供稱：其僅向「叮噹」購入1包甲基安非他命，其餘4包甲基安非他命係「叮噹」先放在其租屋處等語，而與其與原審審理中供稱係一次向「叮噹」購入扣案之5包甲基安非他命不符，惟以扣案之甲基安非他命5包驗前總淨重為122.59公克，數量非小，價值不斐，被告與「叮噹」間又無何特殊之情誼或關係，衡情，「叮噹」當無將此等價值不斐之毒品任意放置於被告租屋處而不加以立刻取回之理，是被告於原審審理中供稱扣案之5包甲基安非他命係其一次向「叮噹」購入一節，應與事實較為相符而可採信，附此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。
二、又被告於上揭時、地為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年7月5日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號Q0000000）、新北市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代碼表各1紙在卷可稽（見偵查卷第62頁、第64頁），而被告所涉於101年6月7日晚間8時許為警逮捕採尿時回溯96小時內之某日、時，在新北市○○區○○路0段
000巷00○0號B2棟2樓租屋處施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，固經原審法院以101年度簡字第6428號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，有上開刑事簡易判決書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可參。惟按因施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174號判決意旨可資參照）。再按刑法於95年7月
1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，如其分次或分包施用，僅該次施用毒品時之持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收，若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自非立法之本旨。是被告於取得扣案之5包甲基安非他命後，縱於101年6月7日晚間8時許為警逮捕採尿時回溯96小時內某日時，有從中抽取少量之甲基安非他命予以施用之行為，揆諸前開說明，亦僅該次施用毒品時所持有毒品之低度行為為該次施用毒品之行為所吸收；又上開查獲之甲基安非他命5包，驗前總純質淨重約121.36公克，數量非小，顯然超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係分次、少量購買之情形有異；再者，甲基安非他命價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易，一般施用毒品者，其隨時持有毒品之數量皆屬有限，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品，僅為供己施用；何況，縱如被告於原審審理中所言，其係以7萬元購入查獲之5包甲基安非他命，以被告自陳其月薪為3萬元（見偵查卷第100頁）觀之，其購買毒品之金額亦顯與其收入不相當；本院中被告辯護人雖再辯護稱被告每天施用量5公克，被查獲之毒品僅供其施用二十多天，一次購足價格較低云云，惟甲基安非他命藥用劑量為每日2.5至25毫克，最小致死量為1克，業經法務部調查局函釋甚明（見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第296頁），是被告每日施用量5公克乙節，顯為虛詞，委無可取。故衡諸被告一次購買上揭甲基安非他命之數量、花費之金額，顯無僅為單純供己施用即甘冒毒品久放耗損變質及遭警查緝獲判重刑之風險之可能，則被告本件持有扣案甲基安非他命之行為，顯不能為其於
101年6月7日晚間8時許為警逮捕採尿時回溯96小時內某日時之施用行為所吸收。從而，被告於101年6月7日晚間
8時許為警逮捕採尿時回溯96小時內某日時施用第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，雖經原審法院101年度簡字第6428號判決確定，然其既判力尚不及於本件持有之第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，併予敘明。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得持有，被告持有之甲基安非他命驗前純質淨重約121.36公克，已如前述，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
四、原審審酌被告明知毒品對個人身體及社會秩序之危害，竟未經許可持有第二級毒品甲基安非他命，且持有之甲基安非他命驗前純質淨重約121.36公克，數量非小，所生危害非輕，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段，所犯尚未危害他人法益等一切情狀，依毒品危害防制條例第11條第4項量處有期徒刑1年6月，以資懲儆。並說明：扣案之甲基安非他命，驗前總純質淨重約121.36公克，驗餘淨重共計122.26公克，有內政部警政署刑事警察局10
1年6月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第63頁），屬查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬；另包裝上開甲基安非他命之外包裝塑膠袋5個，為供被告犯本件持有第二級毒品所用之物，且均為被告所有，亦經被告於原審審理時 陳明 在卷，應依刑法第11條前段、第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣案之分裝袋2大包、吸食器1組、電子磅秤1臺、行動電話4支，均難認與本案有涉，均無從併予宣告沒收。認事用法均無不合。被告上訴意旨猶執陳詞認其係基於施用原因取得扣案甲基安非他命，施用部分既已判決確定，持有部分自應為該確定判決既判力所及，本件應為免訴判決云云，核無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯意，先於101年5月31日不詳時間，在新北市○○區○○路0段000巷00○0號B2棟2樓租屋處，以3萬5千元之價格，向真實年籍姓名不詳綽號「叮噹」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命5包（驗前總純質淨重121.36公克），嗣於101年6月7日晚間8時許，為警持搜索票於上址租屋處查獲，致被告尚未將上開所販入之毒品賣出而未遂，因認被告尚涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816、1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
㈢再按，意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以
外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。又按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。
㈣公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以扣
案之甲基安非他命、磅秤、分裝袋等，及被告無端持有如此大量之甲基安非他命，難認係為供己施用，應係為從中賺取買賣差價而營利所販入為其主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴人所指販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊購入扣案之甲基安非他命係為供己施用，伊是用家裡人給的結婚基金去買毒品，磅秤是因為伊之前買毒品被騙，所以才會準備磅秤放在家裡，至於檢察官說有證人指證伊販賣毒品，為何證人不到案說明等語。
㈤經查：
⑴本件被告於上開時、地，確經警查獲持有驗前總純質淨重
約121.36公克之第二級毒品甲基安非他命一節，已如前述，而公訴人雖引用檢舉人A1、A77之指證，作為被告有販賣第二級毒品之據，惟觀諸檢舉人A1、A77之指證內容，其中檢舉人A1於警詢調查筆錄時僅稱：我知道他有在販賣毒品安非他命及K他命； 小歐 都在是新北市○○區○○街○○巷2樓進行毒品交易，那邊是他的毒品倉庫（見偵查卷第115頁反面、第118頁反面），檢舉人A77於警詢調查筆錄時亦僅稱：他都販賣第二級毒品安非他命和第三級毒品K他命，每次販賣都是公斤級的，量很大，他販賣的地點都在新北市新莊區一帶（見偵查卷第121頁反面），是檢舉人A1、A77之指證內容均甚為空泛而欠缺具體之時、地、對象等內容，且檢舉人A1、A77指證所稱被告販賣毒品之據點或被告亦有販賣第三級毒品愷他命等節，依卷內現存之證據，均無警方有於檢舉人所稱之販毒據點查獲相關毒品或查獲被告持有第三級毒品愷他命之事證，自難僅依檢舉人A1、A77上開空泛且欠缺具體內容之指證，即認被告於購入扣案甲基安非他命之際，其主觀上具有何營利之意圖。
⑵又扣案之甲基安非他命驗前總純質淨重約121.36公克，數
量固屬非小，然扣案之上開毒品係於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，苟無確切事證，尚難僅因被告持有之毒品數量多寡，即以擬制推測其基於販賣營利之意思而販入。且被告持有查獲之甲基安非他命，超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，應非單純供自己施用，業如前述，然依首揭說明，被告持有毒品之目的多端，其有可能意圖營利販賣，亦有可能無償轉讓或幫助他人施用，酌以本件被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均始終否認其有意圖營利而販賣之意，前後一貫，觀諸卷內現存之證據，亦無任何證據顯示被告曾有與人聯繫交易甲基安非他命之情，自無法僅因被告持有大量甲基安非他命即遽認其有販賣甲基安非他命之意圖。
⑶又警方於上開時、地搜索時，固亦查扣有磅秤1臺及分裝
袋2大包，惟被告堅指該磅秤係為購入毒品時怕別人給的重量不夠用來磅秤的（見原審卷第91頁），衡之一般施用毒品者，為確認所購入之毒品是否足量，及分裝適量之毒品以方便外出施用，持有磅秤及分裝袋者亦不在少數，被告既有施用毒品前科，其所述即不能妄指為無稽，況本件查獲之甲基安非他命，並未經分裝為小包裝或特定之固定重量，是僅由被告持有磅秤及分裝袋一節，亦不足以證明被告主觀上具有營利之意圖。
㈥綜上，公訴人認被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命未遂
所憑之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂犯行，不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開判決有罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國102年11月5日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國102年11月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。