裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國97年05月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第562號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人潘欣欣律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第一六三八號中華民國九十六年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三二○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射金屬而具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑拾壹月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。扣案如附表編號１、３、４所示之物均沒收。
事實
一、乙○○為供射擊斑鳩之用，於民國（下同）九十五年十月間某日，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號即不知情之 李介誠 所經營之「聯鑫玩具商行」，以新台幣（下同）二千五百元之價格，向李介誠購得以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力但不具殺傷力之「華山牌」空氣槍一枝、ＣＯ２瓦斯鋼瓶一瓶（即小型二氧化碳高壓鋼瓶，係裝附於前開空氣槍中，嗣因業經使用完畢而遭丟棄滅失）。其後乙○○因據李介誠告知上開空氣槍之射擊力道不足以射下斑鳩，為增強上開空氣槍之射擊力道，乙○○乃於同月間某日，另又至彰化縣員林鎮之某彈簧工廠，以不到一百元之價格，購得較上開槍枝原裝彈簧之彈力為強之彈簧一個，並在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處，未經許可，而依購買槍枝時所附如附表編號２所示之紙盒上分解圖，以拆除槍管下方之螺絲、拆開槍管、取下原本之彈簧、再換裝上開其所購得之強力彈簧、並按住固定、後再將螺絲鎖回之改造方式，製造可發射金屬鋼珠並具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000）一枝完成。其後，乙○○再於九十六年二月間某日，以不詳價格，向李介誠購得附表編號３所示之ＣＯ２瓦斯鋼瓶四瓶及附表編號４所示之鋼珠一罐以供上開改造之空氣槍射擊之用。嗣至九十六年三月三十一日上午十時二十分許，乙○○為射擊斑鳩煮食，又持上開空氣槍及購得之鋼珠在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷產業道路上射擊斑鳩之時，適彰化縣警察局北斗分局成功派出所警員 王金印 在上開產業道路上巡邏，在警員王金印尚未有合理事證可以懷疑上開空氣槍具有殺傷力之前，乙○○即向警員王金印申告其有在上開空氣槍換裝強力彈簧之犯罪事實，因而被查獲，並當場扣得附表編號１所示業經改造而具殺傷力之空氣槍一枝、供上開空氣槍使用之附表編號３所示ＣＯ２瓦斯鋼瓶四瓶（其中一瓶已裝附於上開空氣槍內，其中二瓶在其皮包內被查獲，另一瓶於其所騎乘之機車前置物箱內查獲）、及附表編號４所示之鋼珠一罐；乙○○並進而接受裁判。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明文規定。茲查，本案證人即警員王金印於原審法院書記官在九十六年十二月五日製作電話紀錄表（見原審卷宗第五四頁）所為之審判外陳述，於本院審理時，檢察官、被告乙○○（以下簡稱為被告）、被告選任辯護人均不爭議其證據能力。本院審酌上開電話紀錄係原審法院就被告有無自首之疑義，由書記官以電話直接詢問警員王金印，並依據職務就警員王金印之陳述內容所製作，上開陳述內容與被告於警訊之供述內容亦無不符，本院認為適當，爰採為證據。又本案證人李介誠於檢察官偵訊時所為之證詞有經具結，被告當時亦同有在庭而對其證詞未表異見，上開證詞既無「顯有不可信之情況」，被告復未請求詰問，則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，本案證人李介誠於檢察官偵訊時所為之證詞亦得採為證據。
二、本案被告於上開時、地，以二千五百元之價格向證人李介誠所購得扣案未經變更彈簧改造前之「華山牌」空氣槍一枝，並不具殺傷力，此情已經證人李介誠於檢察官偵訊時證述甚明，並有其在偵查中所提出之「華山牌」空氣槍原廠包裝盒扣案可憑（影本見偵卷第三七頁）。又本案被告在上開時、地，以二千五百元之價格向證人李介誠購得扣案未經變更彈簧改造前之「華山牌」空氣槍一枝（含業經使用完畢而予以丟棄滅失ＣＯ２瓦斯鋼瓶一瓶）之後，因據證人李介誠告知上開空氣槍之射擊力道不足以射下斑鳩，為增強上開空氣槍之射擊力道，被告乃於同月間某日，另又至彰化縣員林鎮之某彈簧工廠，以不到一百元之價格，購得較上開槍枝原裝彈簧之彈力為強之彈簧一個，並在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處，未經許可，依據購買槍枝時所附如附表編號２所示之紙盒上分解圖，以拆除槍管下方之螺絲、拆開槍管、取下原本之彈簧、再換裝上開其所購得之強力彈簧、並按住固定、後再將螺絲鎖回之改造方式，改造上開「華山牌」空氣槍，其後被告又於九十六年二月間某日，以不詳價格，再向證人李介誠購得附表編號３所示之ＣＯ２瓦斯鋼瓶四瓶及附表編號４所示之鋼珠一罐以供上開改造空氣槍射擊之用，上開犯情亦據被告於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認，並有被告當庭標識其更換之彈簧之附表編號２所示紙盒上分解圖影本（見偵卷第三七頁）附卷可據，並有本案上開扣押物品扣案可證。再者，扣案如附表編號１所示之改造後之「華山牌」空氣槍一枝，經送內政部警政署刑事警察局，以性能檢驗法、試射法鑑定之結果，認送鑑之空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，以動能測試法測試結果，其發射彈丸單位面積動能為２９焦耳／平方公分；又經裝填直徑分別為４．４３ｍｍ、４．４５ｍｍ、４．４３ｍｍ、４．４４ｍｍ，重量分別為０．３７ｇ、０．３６ｇ、０．３７ｇ、０．３６ｇ之鋼珠試射後，測得鋼珠速度分別為１５８、１５９、１５８、１５５公尺／秒，計算其單位面積動能分別為２９、２９、２９、２７焦耳／平方公分，而送鑑如附表編號３所示之ＣＯ２瓦斯鋼瓶四瓶，認均係小型二氧化碳高壓鋼瓶，送鑑如附表編號４所示之鋼珠一罐，認均係金屬彈丸；依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達２４焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達２０焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，而上開槍枝經試射結果，單位面積動能已達２９、２９、２９、２７焦耳／平方公分，已超過日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之２０焦耳／平方公分；上開各情，亦有內政部警政署刑事警察局九十六年五月八日刑鑑字第○九六○○五三九八一號號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十六年七月四日刑鑑字第○九六○○九○六三九號函在卷可資佐憑（見偵偵卷第一一至一三、二四、二五頁）；足見上開空氣槍已被改造至發射金屬鋼珠已具殺傷力之程度。從而，本案被告之犯罪事證已臻明確，被告之犯行已堪認定。
三、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院八十六年度臺上字第七五五八號、九十二年度臺上字第九二四號刑事判決參照）。本案被告將原不具殺傷力之空氣槍，更換內裝彈簧為強力彈簧，使之已達發射金屬鋼珠已具殺傷力之程度，自屬於製造具殺傷力之空氣槍枝之行為。又按可發射金屬而具有殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之槍枝，被告未經許可而製造，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射金屬而具有殺傷力之空氣槍罪。至於被告未經許可製造可發射金屬而具有殺傷力之扣案空氣槍後，又持有上開空氣槍之低度行為，應已被其未經許可製造可發射金屬而具有殺傷力之扣案空氣槍之高度行為所吸收，應不另論罪。另本案被告所犯上開之罪，其法定本刑為無期徒刑、五年以上有期徒刑，併科一千萬元以下罰金。本案被告並無任何犯罪前科，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可按。本案被告係為射擊斑鳩煮食之目的，因一時失慮而罹犯上開重罪，事後悔悟不及，且核其製造可發射金屬而具有殺傷力之扣案空氣槍之犯罪手段，亦僅係更換彈簧，改造之空氣槍經鑑定結果，其單位面積最大動能亦僅達２９焦耳／平方公分，與一般制式槍枝及其他改造槍枝之殺傷力程度，尚屬輕重有別。依其犯罪情狀而為客觀之觀察，確屬情輕法重，縱量處法定最低度之刑，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。又按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年臺上字第六四一號判例意旨參照）。經查本案被告固係於上開時、地，攜持扣案之空氣槍及購得之鋼珠在產業道路上射擊斑鳩之時，被巡邏之警員王金印發覺。惟空氣槍本身既屬可合法販售之商品，本案被告被警查扣之空氣槍之外表亦未被改造，上開扣案之空氣槍嗣後經送彰化縣警察局鑑識課初步檢視，亦僅能認定「本槍枝係填充氣體為動力之空氣槍，管制與否應以實際測視發射動能為準」（見警卷第十頁之彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表）；則若非被告主動向警員王金印申告其有更換彈簧改造扣案空氣槍之犯罪事實，除難認定有偵查犯罪權限之警員王金印會有被告改造空氣槍之合理懷疑之外，亦難認定其在當時可合理懷疑被告係持有業經改造而可發射金屬並已具有殺傷力之空氣槍枝。且警員王金印查獲被告時，對於扣案之空氣槍只是覺得射擊的聲音非常大聲，但並沒有合理的事證可以懷疑該支空氣槍具有殺傷力，是將槍枝送至警察局偵查初步鑑定試射結果，才知道具有殺傷力，且被告係主動告知空氣槍有換裝較強力之彈簧，警員王金印才知其情，此情亦有原審法院九十六年十二月五日電話紀錄表（見原審卷宗第五四頁）及被告警訊筆錄在卷可憑。依據上開證據，可見本案被告係在有偵查犯罪權限之機關或公務員合理懷疑其有本案犯罪嫌疑之前，即主動向有偵查犯罪權限之警員王金印申告本案犯罪事實，其既又進而接受裁判，自與刑法自首之規定相當，應再依刑法第六十二條前段之規定減輕（遞減）其刑。此外，被告之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，其既有在「中華民國九十六年罪犯減刑條例」施行前自首而接受裁判，所犯依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第六條、第二條第一項第三款之規定，應減其有期徒刑及罰金之宣告刑各二分之一。扣案如附表編號１所示之物，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；扣案如附表編號３、４示之物，係被告所有並供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於另外扣案之「華山牌」空氣槍原廠包裝盒（影本見偵卷第三七頁），係證人李介誠於檢察官偵訊時所提出，並無沒收之依據。而被告購買上開「華山牌」空氣槍之原廠包裝盒並未扣案，此亦非違禁物，為免執行困難，亦不為沒收之宣告。
四、本案檢察官之起訴意旨，雖另指訴被告持有扣案如附表編號４所示之鋼珠一罐之行為，因上開鋼珠可供扣案之改造空氣槍發射，亦屬子彈，故認被告亦有涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌。惟依據槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之規定，可發射金屬或子彈而具有殺傷力之空氣槍，固屬上開規定所管制之槍枝；但依據同條項第二款「彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物」之規定，則顯已將「金屬」排除在「彈藥」之範圍。由上開規定觀之，「金屬」並非等同「子彈」，其文義亦甚明確。本案被告被警查獲之一罐鋼珠，係屬金屬，為證人李介誠及其他玩具商行合法販售之商品，未經被告為任何加工。如以上開金屬鋼珠可供具殺傷力之空氣槍射擊，即認屬「子彈」，則不啻認為可供上開空氣槍射擊之同形狀塑膠、玻璃或石頭均屬槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之所規定之子彈；亦不啻認為上開金屬鋼珠之製造商及銷售商人，均犯槍砲彈藥刀械管制條例之製造或販賣子彈罪。公訴人就此部分所持及援引之法律見解，為本院本案所不採取。上開扣案之金屬鋼珠既難認屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所規定之「子彈」，亦無從認屬同款所規定之「其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物」（依據內政部八十六年十一月二十四日八六臺內警字第八六七○六八三號所公告之「槍砲、彈藥主要組成零件種類」規定，炸彈之部分係指彈殼、彈頭、撞針、壓力板、縱火劑、毒劑、引信、傳爆管、雷管、火藥，爆裂物部分係指火藥、炸藥、雷管、制式導火索，則扣案之上開金屬鋼珠亦非屬炸彈、爆裂物之主要組成零件），自難認定被告持有上開金屬鋼珠之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。公訴人就此部分對被告所為之指訴，尚屬犯罪不能證明。茲因公訴人認此部分與被告上開經本院論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知。
五、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認為被告未合於刑法自首之規定，此部分尚有未合。是本案公訴人上訴指摘原判決未認定被告有犯未經許可持有子彈罪不當，其上訴雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪動機、手段、犯罪所生危害、及其犯罪後坦承犯罪態度良好等一切犯罪情狀，在依據刑法第五十九條及第六十二條前段之規定減輕其刑後，量處其宣告刑為有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣八萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又被告之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，其既有在「中華民國九十六年罪犯減刑條例」施行前自首而接受裁判，所犯依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第六條、第二條第一項第三款之規定，應減其有期徒刑及罰金之宣告刑各二分之一，爰依據上開減刑條例之規定減刑如主文第二項所示。又本案被告並無任何犯罪前科，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽。本案被告為射擊斑鳩煮食之目的，一時失慮而犯本案之罪，由其犯罪動機及改造扣案空氣槍之手段觀之，其對社會治安之潛在危害尚非重大，被告事後既已表悔悟，經此偵、審程序及刑罰之宣告，應足促其心生警惕，諒無再犯之虞，本院因認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。扣案如附表編號１、３、４示之物，均依法宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第六十二條前段、第七十四條第一項第一款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一、二款、「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款、第六條、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年5月7日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國97年5月7日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表編號１：空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號
，以性能檢驗法、試射法鑑定之結果，認該空氣槍，係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，以動能測試法測試結果，其發射彈丸單位面積最大動能為２９焦耳／平方公分）。
編號２：其上有槍枝分解圖之紙盒一個。
編號３：ＣＯ２瓦斯鋼瓶四瓶，均認係小型二氧化碳高壓鋼瓶。
編號４：鋼珠一罐。