裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第4509號民事判決
裁判日期：民國103年03月24日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第4509號原告 陳玉霞 訴訟代理人 莊乾城 律師複代理人 林清源 律師受告知人財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲 訴訟代理人 黃偉政 複代理人 吳英慈 被告 廖和順 上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國103年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，本件原告起訴主張其對被告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前為177地號，下稱系爭684號土地）上如附圖（即新北市新店地政事務所〈下稱新店地政〉民國102年3月13日複丈成果圖）所示C、E部分（面積各為13.34、56.76平方公尺，下稱系爭道路）之通行權存在，然為被告所否認，則兩造間就上揭土地究有無通行權之存在，其法律關係並不明確，有損害原告私法上權益之危險，此項危險並得以確認判決除去之，故原告提起本件民事訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，堪以認定。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告原起訴請求：㈠確認原告就坐落新北市○○區○○段○○○段000地號土地上之道路有通行權存在，被告並應將設於該道路上之地上物清除（見調解卷第2頁）。嗣上述177地號土地重測後為684地號，並經本院囑託新店地政測量前開土地上原告所指應供其通行道路之面積及位置後，原告於102年4月29日具狀變更聲明為：確認原告就如附圖所示C、E部分（面積各為13.34、56.76平方公尺）之道路即系爭道路有通行權存在，被告並應將設於該道路上之地上物清除、回復道路原狀（見本院卷第61頁）。核原告上開所為訴之變更，顯係基於同一基礎事實而主張，與首揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭681、682、686號土地）為原告所共有，系爭684號土地為被告所有，同段685地號土地（下稱系爭685號土地）則為國有土地。原告共有之系爭681、682號土地與系爭686號土地間有已坍方之1層樓高落差（即位於系爭686號土地上有坡崁高度為8米4、長度為72.28平方公尺，下稱坡崁），不宜設置道路而無法由系爭681號土地直接使用該686號土地通往對外道路；且系爭681、682號土地與週遭道路又無適宜之通行，不能為通常使用，僅有通行被告所有系爭684號土地上之系爭道路，方能以新北市○○區○○路0段000巷道路○○○000巷道路00000000號土地相通及與外界聯絡，即系爭道路為系爭681、682號土地對外之唯一道路。又鈞院100年度訴字第1812號確定判決（下稱前案確定判決）已認定系爭道路連接原告所有系爭686號土地之現有通道對外聯絡，則基於「使用之共通性」之同一理由，系爭684號土地上方之系爭681、682號土地亦有通行系爭道路以連接原告系爭686號土地而對外通行之必要。且原告使用系爭道路，係欲於系爭681、682號土地上養雞禽、種植竹木等，詎被告於系爭道路上如附圖所示C、E部分設置地上物（車棚）或有障礙物，使原告無法自由通行；又因原告共有之上開土地地目為「林」、使用分區為「山坡地保育區」，依新北市政府地政局103年1月21日北地管字第0000000000號函（下稱新北市地政局函）亦可知原告無從於未經核准情形下進行修建道路，故仍有通行系爭道路之必要，而有類似袋地情況存在。為此，本件原告共有之上開土地因有袋地或類似袋地之情形，爰依民法第787、767條等規定請求確認原告就系爭道路之通行權存在，及被告應清除其上設置之障礙物。並聲明：㈠確認原告就如附圖所示C、E部分（面積各為13.34、56.76平方公尺）之道路有通行權存在，被告並應將設於該道路上之地上物清除、回復道路原狀；㈡願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則主張下列抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
一、民法第787條之袋地通行權，須以自己之土地及自己相鄰之土地全部均與公路無適宜之聯絡為必要，否則縱使其通行鄰地可更為便利，亦不得對鄰地所有人謂有通行權。又該條之通行權並非「既有道路通行權」，亦非「開設道路權」，故應審究者，乃土地是否因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，並非以他人之土地上是否已有道路可供通行，或自己之土地上有無道路可供通行為要件。如自己之土地與公路有適宜之聯絡可供通常使用，縱使鄰地已設有道路可供通行，或自己之土地上無道路可供通行，仍不能謂有民法第787條之通行權。故土地所有人欲對鄰地主張通行權，必須先善盡利用其自己所有之土地後仍與公路無適宜之聯絡，始得為之；倘其善盡利用自己之土地並非困難，縱其通行較為不便，亦無主張通行權之餘地。惟，系爭681、682、686號土地為相鄰之土地，均為原告所有，地目為「林」、使用分區為「山坡地保育區」、使用地類別為「林業用地」；其中682號土地完全由681號土地包圍，與被告所有之系爭684號土地並不相鄰。由被告所提附圖（下稱被告附圖，即鈞院卷第80頁）可知，系爭686號土地上有附圖A道路通過，系爭681號土地西南端亦與附圖A道路相臨，則系爭682號土地除可經由原告自己相鄰之系爭681號土地與附圖A道路相通外，更可再經由原告自己相鄰之系爭686號土地與附圖A道路相通，原告系爭682號土地即無對周圍土地主張通行權之餘地，遑論對根本未相鄰之系爭684號土地有何通行權之可言。其中，系爭686號土地與附圖A道路相鄰處，雖有中間部分為落差較大之坡崁（被告附圖紅線部分），惟原告只須善盡利用自己之土地，簡易施作上坡道路，即可通行；何況，系爭686號土地與附圖A道路上端相鄰處約有13.5公尺長非屬坡崁（被告附圖綠線部分），而係可供通常進出之坡地，且目前該處已有現存之步道可供進入該686號土地（即被證⒉編號⒊照片），通往系爭681號土地後亦有步道可達系爭682號土地附近（即約被告附圖所示a點）；又，被告附圖所示橘色路線，紅色坡崁下方之系爭686號土地為平地，其向下通往道路巷口之柏油道路（被告附圖黃色部分），最窄處仍有逾3公尺寬，原告系爭682號土地經由自己相鄰之系爭681號土地，再由系爭686號土地坡崁下方與被告系爭684號土地間，如被告附圖橘色路線，即可通往系爭道路巷口之柏油道路與附圖A道路聯絡，當足供其土地通常之使用。
二、縱原告之系爭682號土地有鄰地通行權，惟被告之系爭684號土地，地目為「建」、使用地類別為「丙種建築用地」，其使用價值遠高於非可供建築使用之土地，且其面積556.62平方公尺，為一近四方形之完整建地，如供原告通行之用，勢必破壞該建地之完整，將對被告造成損害。又，如依原告之聲明，則被告除遭如附圖所示C、E部分合計70.1平方公尺不能供建築利用之損害外，如被告附圖紫色部分亦因遭割裂且面積過小致無法利用；且如附圖所示C部分現有被告設置車棚於其上，如經拆除，亦將使被告遭受損害。反之，如被告附圖粉紅色路線，原告亦可經由系爭685、689號土地，通達自己系爭686號土地之系爭道路巷口柏油道路，而與附圖A道路聯絡，通行並無任何困難。而系爭685、689號土地之地目各為「林」、「雜」，使用地類別均「暫未編定」，如供原告通行之用，其所受之損害，顯應較被告系爭684號土地供通行所受之損害為小；且上揭685、689號土地均為國有，其上並無建物或工作物，管理人即受告知人財政部國有財產署亦未禁止原告通行，原告事實上通行亦無阻礙，故實無一定須拆除被告現存工作物、通行被告系爭684號土地之必要。何況，系爭682號土地僅得供造林之用，不得任意開發，且面積僅175平方公尺，縱原告得通行被告系爭684號土地至公路，其因此所得增加之利益亦屬極少，則倘因此要拆除被告現存工作物、破壞被告建地完整性，應認原告係以損害他人為主要目的，而不應准許其主張。
叁、受告知人則為下列陳述：
原告共有之系爭681、682號土地毗鄰660巷道路，其自不得主張為袋地而通行他人之土地。又，新北市新店地政事務所102年11月25日複丈成果圖（下稱系爭102年11月25日複丈成果圖P1，即本院卷第165頁）所示國有系爭685號土地上B部分、及該成果圖P2（即本院卷第166頁）所示國有系爭689、685號土地A、B部分，現狀似為可供通行狀態，如原告所有土地確為袋地且有通行之必要，依規定向受告知人申請即可，許可範圍應可至供車輛通行的寬度。再，若原告之系爭68
1、686號土地因高低落差通行至660巷道路有困難，而應架設斜坡，該部分應該屬於鋪設道路的範疇。本案如於山坡地內修建道路，依水土保持法第8條、第12條第1項規定，應擬具水土保持計畫向地方目的事業主管機關即新北市政府農業局提出申請。
肆、本院整理兩造爭點如下：
一、不爭執事項：
㈠、系爭681、682、686號土地為原告所共有，且682號土地係位於681號土地中、681號土地並與686號土地相鄰，系爭684號土地為被告所有，系爭685、689號土地則為國有土地，而660巷道路則位於原告共有之前述686號土地上（見本院卷第53、70、178頁反面）。
㈡、又系爭685號土地目前上有鋪柏油、擋土牆，檔土牆高度有落差，該部分無法直接作通行使用；系爭684號土地上有搭蓋地上物，由被告居住使用；系爭681、682號土地為山坡地空地，其上長滿樹木雜草，由系爭684號土地可通往系爭681、682號土地，該681、682號土地目前雜草叢生，但仍可由一台車輛通行進入，路寬3米；系爭686號土地通往660巷道路部分有坡崁，坡崁與該686號土地間之高度約2層樓高、即站立於坡崁中間向下測量高度為8米4。660巷道路為系爭684號土地對外之唯一道路。至於系爭681號土地上的山徑即本院卷第127頁照片⒌，其上雜草林立，出口為660巷道路欄杆旁即本院卷第127頁照片⒍，出口部分亦有林木林立，且為高低不平之山坡路（本院卷第36、43-48、62-69、122-127頁）。
㈢、原告所指於系爭684號土地應供其通行之系爭道路，現C部分是供作道路、車棚，E部分則作道路使用。至於如附圖所示A部分、面積443.66平方公尺即660巷道路乃位於系爭686號土地上（見本院卷第53頁）。
㈣、系爭102年11月25日複丈成果圖P1所繪製系爭681、682號與686號土地間之通道，編號A、B分別坐落系爭684、685號土地，面積各為39.12、61.18平方公尺，其中A1至A2長度為3公尺，坡崁長度則72.28公尺；另該複丈成果圖P2所繪通道，有編號A、B、C部分，分別坐落系爭685、689、686號土地，面積各為87.47、6.54、5.74平方公尺，其中A1至A2長度為1.77公尺、B1至B2長度則為2.73公尺（見本院卷第165-166頁）。
㈤、前案確定判決於事實及理由中認定，被告所有之系爭684號土地與公路並無適宜之聯絡，僅可經由系爭686號土地其中通路，聯絡對外公路，故原告應容忍被告通行上開通路（見本院卷第29頁）。
㈥、新北市政府農業局103年1月17日北農山字第0000000000號函（下稱新北市農業局函）說明至載有：「經查新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號等3筆土地位屬法定山坡地範圍，先予敘明。水土保持法第12條規定略以：『水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫…：修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。開發建築用地、…堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。…』、水土保持計畫審核監督辦法第6條規定略以：『…由目的事業主管機關受理後，送請主管機關審核…』、同辦法第7條規定略以：「…水土保持義務人擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書併同目的事業開發或利用許可申請文件，向各目的事業主管機關申請。目的事業主管機關於受理前款申請後，應將水土保持計畫或簡易水土保持申請書送請主管機關審核…』，故如涉及水土保持法第12條規定之開發或利用行為，水土保持義務人應先行擬具水土保持計畫申請書件，由目的事業主管機關受理後，再核轉本局審核，合先敘明。依卷附101年度訴字第4509號民事陳報狀第1項略以『…本案如於山坡地內修築道路，依前開規定應擬具水土保持計畫向地方目的事業主管機關即新北市政府農業局提出申請。』，本局非道路主管機關，故修築道路之水土保持計畫應由道路目的事業主管機關受理後，再核轉本局審核。」（見本院卷第192-193頁）。
㈦、新北市地政局函說明上載：本案土地係屬「山坡地保育區林業用地」，依非都市土地使用管制規則第6條第3項附表一規定，林業用地之容許使用項目「交通設施」，其許可使用細目有「道路」，惟需經目的事業主管機關（道路主管機關）、使用地主管機關（林業用地主管機關）及有關機關許可使用，並應符合「限路寬六公尺以下，未依公路法管理之農路或林道。每宗土地使用面積不得超過六百六十平方公尺」附帶條件規定（見本院卷第210頁）。
以上事實，有地籍圖謄本、102年2月27日勘驗測量筆錄及現場照片、土地登記第二類謄本、102年8月27日勘驗測量筆錄及現場照片、前案確定判決、新北市農業局函、新北市地政局函在卷可按（見本院卷第29、36、43-48、62-69、122-12
7、178頁），並經本院102年2月27日、8月27日會同新北市新店地政事務所至現場履勘，由該所測繪通行道路（含兩造各主張範圍）之土地複丈成果附卷足按（見本院卷第52-53、70、164-166、192-193、210頁），及經本院依職權調閱前案確定判決卷宗查明無訛，且為兩造所不爭，堪認真正。
二、爭執事項：原告主張確認被告所有系爭684號土地之系爭道路有通行權存在，被告並應將設於該道路上之地上物清除、回復道路原狀，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，固為民法第787條第1、2項所明定。惟按土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路；又民法第七百八十七條第一項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在，則有最高法院85年度台上字第1692號、95年度台上字第2653號判決意旨可參。
二、本件原告主張其共有之系爭681、682號土地與系爭686號土地間有坡崁，不適宜設置道路，而無法由系爭681號土地直接使用該686號土地通往660巷道路，且系爭681、682號土地與週遭道路又無適宜之通行，不能為通常使用，僅有通行被告所有系爭684號土地上之系爭道路，方能與660巷道路相通而與外界聯絡；且原告共有之上開土地地目為「林」、使用分區為「山坡地保育區」，依新北市地政局函亦可知原告無從於未經核准情形下進行修建道路，故仍有通行被告所有土地之必要等語，已為被告所否認。則查：系爭681、682、686號土地均為原告所共有，且682號土地係位於681號土地中、681號土地並與686號土地相鄰，而660巷道路則位於原告共有之上開686號土地，且由系爭681號土地上的山徑即可通至660巷道路欄杆旁等情，業為不爭事項㈠、㈡所述，則原告顯非不可經由自己之土地聯絡公路；又依不爭事項㈥、㈦之新北市農業局及地政局等函文說明意旨可知，原告共有之上開土地如有設置道路之必要，當可依據相關法令規定提出水土保持計畫等申請文件向主管機關申請設置，且如坡崁有架設斜坡（即上坡道路）之必要，亦應屬設置道路之範疇乙情，復為受告知人到庭陳述明確（見本院卷第178頁反面），則原告共有之上開土地縱有其所述之無適宜道路或不適宜設置道路通行之坡崁部分等情，原告本得依相關規定向主管機關申請設置道路以謀改善，惟原告並未舉證證明業已向主管機關提出申請，經該管機關以原告主張之各情雖屬實卻仍未予准許，則原告顯無善盡利用其所有之上開土地，而仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情，依首揭說明，自不得主張通行鄰地即被告所有系爭684號土地上之系爭道路。
三、再者，決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院103年度台上字第93號）。則依本院102年8月27日至現場履勘並由被告指界之複丈成果圖所示，編號A、B、C部分道路，分別坐落系爭685、689、686號土地，可通往系爭681、682號土地，面積則各為87.47、6.54、5.74平方公尺，其中A1至A2長度為1.77公尺、B1至B2長度則為2.73公尺（見本院卷第166頁），而系爭685、689號土地則為國有土地等情，為不爭事項
㈣、㈠所述，而原告如有確無法通行660巷道路而有通行上開A、B、C部分道路之必要，則得提出相關證明向受告知人申請乙節，有受告知人102年11月22日所具陳報狀在卷可按（見本院卷第160頁），而該道路最窄處亦有1.77公尺寬，可供行人及機車通行，則以原告主張其使用系爭道路，係欲於系爭681、682號土地上養雞禽、種植竹木等使用目的以觀，亦足供其為通常之使用，況受告知人亦到庭陳明上開道路准許範圍可至供車輛通行使用（見本院卷第178頁反面），故如原告主張其所有上開土地確有無法通行660巷道路之情為可取，尚難認僅有系爭道路為其唯一之對外通路，且屬損害最少之處所，準此而言，本件原告主張，亦不足採。
四、至原告復主張前案確定判決已認定系爭684號土地上道路，連接原告所有系爭686號土地之現有通道對外聯絡，則基於「使用之共通性」之同一理由，系爭684號土地上方之系爭
681、682號土地亦有通行系爭684號土地上現有通道以連接原告系爭686號土地而對外通行之必要云云，惟該確定判決係認被告所有之系爭684號土地與公路並無適宜之聯絡，僅可經由系爭686號土地其中通路，聯絡對外公路，故原告應容忍被告通行上開通路等情，已如不爭事項㈤所述，顯與本件原告主張之事實不同，當無比附援引之餘地，即其此部分所述，洵無可取。
伍、綜上所述，原告依民法第787條規定訴請確認原告就被告所有系爭684號土地上即如附圖C、E所示（面積各為13.34、56.76平方公尺）之道路有通行權存在，進而依民法第767條規定請求被告將設於該道路上之地上物清除、回復道路原狀，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法核與判決基礎不生影響，爰不一一審酌論述，併予敘明。
柒、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年3月24日
民事第七庭法官游悅晨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月24日
書記官謝達人