裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年選上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國95年06月26日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
`95年度選上訴字第3號上訴人即被告戊○○上訴人即被告己○○共同選任辯護人 沈榮生 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度選訴字第15號中華民國95年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度選偵字第54號，移送併辦案號:台灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○為中華民國94年度第16屆高雄縣縣議員第四選舉區之候選人，己○○則為戊○○之國中同學，戊○○為求於此次縣議員選舉中當選，乃於民國94年10月中旬某日夜間9時許，持新臺幣（下同）3萬元現金，與不知情之競選總部幹事 許添丁 （經判決無罪確定）至己○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之住處拜訪，在拜訪過程中，戊○○趁許添丁暫行出屋外抽香煙之際，將上開3萬元現金交付與己○○，而與己○○共同基於對高雄縣第四選舉區有投票權人交付賄賂，約定投票予戊○○之犯意聯絡，擬由己○○於選舉前，對高雄縣第四選舉區有投票權人，交付不特定金額之賄賂，而約定渠等投票予戊○○。惟己○○尚未對該選舉區有投票權之人，行求、期約或交付賄賂之際，即於94年11月26日，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官率同法務部調查局高雄縣調查站人員，持搜索票在己○○前開住處進行搜索，因而查獲並扣得預備用以交付之賄賂3萬元，另在許添丁身上查扣與預備交付賄賂無關之名冊1張、文宣名片2張，因而知悉上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件己○○、戊○○在調查站及檢察官偵訊時之陳述，當事人於原審法院審理中，均明示同意其證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢、偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件被告戊○○、己○○於檢察官偵查中所為之陳述內容，就其餘被告而言，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當事人亦均同意其證據能力，是並無顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，自應具有證據能力。
三、司法警察機關依通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，依法取得檢察官所核發之通訊監察書，實施通訊監察，得為證據。本件卷附檢察官起訴所憑之電話錄音帶通訊監察譯文，乃依法定程序所為之監聽及譯文，自得為本案審判之參考，為具證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品係以物品之存在本身做為證明事實之證據；查扣之現金3萬元，非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告戊○○、己○○2人固不否認有於前開時、地交付、收受3萬元現金之情，然均否認預備交付賄賂與投票權人之犯行，被告戊○○辯稱：「上開3萬元現金，本來是己○○給我的助選費用，但後來因我覺得己○○幫我的忙，我就感激不盡，且己○○生活較為困難，所以才又將錢退還給己○○，而我將錢還給己○○時，為避免己○○覺得難堪，所以就向己○○說3萬元是要向其買水果的錢」云云；被告己○○則辯稱：「戊○○雖曾到我住處，說要拿3萬元向我買水果，但因當時是選舉期間，我認為有所不妥而拒絕拿該3萬元現金，之後我進去廚房洗手，戊○○就將錢放在桌上，然後逕行離去，等我出來發現該3萬元現金時，我已經追不上戊○○，才會將該3萬元現金收起來存放」云云。
二、經查：㈠前揭犯罪事實，除被告戊○○、己○○2人上開有交付、收
受3萬元現金之供述外，並有該3萬元現金扣案足憑，且有戊○○以其使用之電話號碼0000000000號行動電話與己○○使用之電話號碼0000000號電話於94年11月10日上午6時6分許之通訊監察內容在卷可稽（見偵查卷第17頁），依該通訊監察之對話內容顯示：「戊○○：啊煮飯，煮啊，我清玉」、「己○○：嗯」、「戊○○：你煮飯那，都有煮吧」、「己○○：嗯」、「戊○○：你看怎樣，就那個，你就，煮不夠你就要講」、「己○○：好啊，好啊」。解讀上揭台語通聯對話，戊○○係以「煮飯」作為買票之暗語，而向己○○詢問是否有依約為其買票，並同時交代己○○若買票所需之金額不足，得再向其拿取足夠之金額以為買票；雖被告戊○○辯稱：「我與己○○上開對話中所謂之『煮飯』，係我平常所使用之招呼語，並非買票之意」云云，然被告己○○於調查局人員詢問時供述：「戊○○曾於94年10月中旬夜間
9時許，拿出一筆金錢希望我幫他向選民買票，而我與戊○○上開通訊監察內容中所提到之『煮飯』是暗號(暗語)，代表要發給選民的買票錢」等語（見偵查卷第2頁），復參以依戊○○及己○○前開對話內容，若所謂「煮飯」僅係打招呼之用語，則對話中之「都有煮吧!」、「煮不夠你就要講」等語，將成為無法表示任何意義之話語，是被告戊○○辯稱：「『煮飯』僅是我之招呼語」云云，顯無可採。
㈡關於扣案3萬元之用途，被告戊○○、己○○雖以前詞置辯
，並由己○○於原審法院審理中以證人身分證述：「戊○○本來拿3萬元給我要向我買水果，但我不肯收，後來我到廚房裡面，戊○○就將3萬元留在桌上，然後自行離去，而戊○○在拿給我3萬元之過程中，未曾告訴我是要用來向何人買票，亦未交付選民之名冊或名單與我，也沒提到買1票要給多少錢，後來我送了3次水果至戊○○處，但我均未使用該3萬元，而是自己先代墊」云云（見原審卷第51-54頁）以為佐證，然被告己○○前於調查局人員詢問及檢察官偵訊中，均表示：「本次高雄縣縣議員選舉期間，我並未贊助或借貸與戊○○任何金錢，平常與戊○○亦無任何金錢往來」等語（見偵查卷第1-3、86頁），則被告戊○○辯稱：「交付給己○○之3萬元，是返還其所『贊助』之競選費用」云云，顯然難以採信；又被告戊○○初於調查局人員詢問及檢察官偵訊中，均未供述扣案之3萬元是其要向己○○買水果之費用，亦未提及是以買水果為藉口而返還己○○之助選費用（見偵查卷第13、92頁），復參以若戊○○果係以買水果為名而交付與己○○扣案之3萬元現金，則衡以一般常情，此種正當之日常生活交易行為，己○○何需於收受時予以推託不收，又為何於收受後不敢使用，尚需自行代墊金錢而致贈水果與戊○○，是被告己○○所述各情，顯與常理未合，亦難採信。
㈢至被告戊○○之辯護人為被告戊○○辯護稱：「本案並未在
己○○處查扣選民名冊，亦查無買票價錢之約定，顯與一般實務上賄選之情形未合，是被告戊○○交付與己○○之3萬元，實非用來賄選」云云。然查，被告戊○○交付與被告己○○預備用以賄選之款項僅3萬元，金額非鉅，顯然渠等欲以此款項賄選之對象非多，則於此種情形下，由戊○○向己○○口述預備賄選之對象，抑或由己○○自行為戊○○找尋得以賄選之對象，均無不可，自無由以未於己○○處查扣選民名冊，即為被告戊○○、己○○2人有利之認定；至被告己○○雖於原審法院審理中證述：「戊○○未向我提及買票之金額」云云，然己○○於原審法院審理中之陳述，顯有迴護被告戊○○及圖飾自己罪責之情，要無可採，業如前述，則被告戊○○及己○○是否確未論及賄選金額，並非無疑，況現今賄選之態樣多變，而本案查獲時距離選舉亦尚有多日，是被告戊○○是否委由被告己○○自行決定賄選金額？亦或是於迫近投票之日，再由被告戊○○臨時告知己○○賄選之對象及價額？均不無可能，自難以本案未能查知被告戊○○、己○○2人有就賄選金額為約定，即為渠2人有利之認定。
㈣95年6月20日本院審理時，檢辯雙方交互詰問證人乙○○、
甲○○、丙○○、丁○○，據證人乙○○結證稱:「94年10月9日，我『召集』丁○○、丙○○、甲○○、己○○為國中同學會預備會議未談成，己○○即先離去，剩4個人言及同學(指被告戊○○）要選議員，缺乏經費，決定樂捐助選，我捐12000元，其他3人各捐6000元(合計30000元)，於當天下午5時許，我拿到服務處交予其女兒，請她轉交，無記帳簿。錢以紅紙包，寫上『第四屆同學會』」」等語；甲○○結證稱:「94年10月9日與證人乙○○、丁○○、丙○○、己○○聚會討論開同學會沒有結果，一起吃飯，為替戊○○助選乙○○提議樂捐，我拿6000元給乙○○。他說要拿給戊○○。己○○先離開無捐助，不知總共捐多少」等語；丙○○結證稱:「94年10月9日我與己○○、 林輝鄉 、丁○○、甲○○討論同學會辦理活動，沒有結果，後來乙○○有提出贊助經費給戊○○要選議員，我出資6000元。我知道甲○○比較多。後來錢交給乙○○，不知道總共樂捐多少，乙○○交給何人我不清楚。己○○先離開去做生意，沒參與吃飯。錢有無包裝我不知道」等語；丁○○結證稱:「94年
10月9日我與乙○○、甲○○、丙○○、己○○聚會討論沒有結果，己○○因為要做生意先離開，後來我們討論到戊○○要競選議員，短少經費，決議由我們樂捐，我交6000元現金給乙○○，乙○○交給何人我不知道。都是現金。不知己○○有無樂捐」等語。上揭各證詞，大體上一致，惟證人乙○○稱:「己○○即先離去，我捐12000元，其他3人各捐6000元(合計30000元)，拿到服務處交予其女兒，請她轉交，無記帳簿。錢以紅紙包，寫上『第四屆同學會』」，證人甲○○稱「己○○先離開無捐助，不知總共捐多少」，證人丙○○稱:「我出資6000元。我知道甲○○比較多。後來錢交給乙○○，不知道總共樂捐多少，錢有無包裝我不知道」，證人丁○○稱:「我交6000元現金給乙○○，乙○○交給何人我不知道。都是現金。不知己○○有無樂捐」，則屬歧異，顯係臨訟串飾，且與為何錢最後由被告戊○○送到被告己○○家，不能自圓其說。不足採信。況本件同學會預備會，係證人乙○○召集，捐款集資資助競選，亦係證人乙○○親送，紅包載「第四屆同學會」，己○○並未參與此捐助，被告戊○○縱因客氣不願接受讚助而送回款項之情形，殊無送往被告己○○住處之餘地，被告戊○○辯稱：「上開3萬元現金，本來是己○○給我的助選費用，但後來因我覺得己○○幫我的忙，我就感激不盡，且己○○生活較為困難，所以才又將錢退還給己○○，而我將錢還給己○○時，為避免己○○覺得難堪，所以就向己○○說3萬元是要向其買水果的錢」云云，及被告己○○辯稱：「戊○○雖曾到我住處，說要拿3萬元向我買水果，但因當時是選舉期間，我認為有所不妥而拒絕拿該3萬元現金，.....才會將該3萬元現金收起來存放」云云。無非卸責之詞。
㈤綜上，被告及辯護人上開所辯，均無足採，本件事證明確，被告戊○○、己○○前揭犯行，洵堪認定。
三、查被告戊○○、己○○於尚未對有投票權之人，行求、期約或交付賄賂時，即為調查局人員查獲，而屬預備階段，故核被告戊○○、己○○2人所為，均係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第2項、第1項之預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。公訴意旨認被告戊○○之犯行，應依公職人員選舉罷免法第90條之1第1項處斷，然依起訴之犯罪事實，被告戊○○交付扣案3萬元現金與被告己○○之目的，係在委請被告己○○以該3萬元為其向選民賄選，而非以該3萬元現金作為要求被告己○○為一定投票權行使之代價，是被告戊○○前揭犯行，當非論以公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，公訴意旨所述，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，應依法變更起訴法條審判之。被告戊○○、己○○2人就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。併辦部分之被告戊○○、己○○
2人犯行，與起訴部分為同一事實，法院自得併予審理，附此敘明。
四、原審依公職人員選舉罷免法第90條之1第2項、第1項、第
3項、第98條第3項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，並審酌被告戊○○、己○○不思以合法競選之方式參與選舉或協助候選人從事競選活動，竟預備以財物收買選民，企圖影響選舉之公正性，敗壞選舉風氣，破壞表徵民主社會之選舉制度之正常運作，行為實不足取，犯後均矢口否認犯行之態度，被告戊○○係候選人，被告己○○僅係協助戊○○競選之人，於本件犯行中，被告戊○○係基於主導之地位，其惡性較被告己○○為重等一切情狀，分別量處被告戊○○有期徒刑6月，被告己○○有期徒刑4月，並均依法諭知如易科罰金以300元折算1日之折算標準，以示儆懲。又被告戊○○、己○○所為，係違反公職人員選舉罷免法之罪，應依公職人員選舉罷免法第98條第3項、刑法第37條第2項之規定，分別宣告被告戊○○褫奪公權3年，被告己○○褫奪公權2年。扣案之現金3萬元，乃係預備用以交付之賄賂，應依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。復敘明其餘扣案之名冊1張、文宣名片2張，並非被告戊○○、己○○預備賄選所用之物，而與本件犯罪無直接之關連性，爰不為沒收之宣告。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、另被告許添丁部分，已經原審判決無罪確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年6月26日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月27日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1000萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。