裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第371號民事判決
裁判日期：民國108年04月23日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上易字第371號上訴人即附曹ＯＯ帶被上訴人本人親收）
顏ＯＯ被上訴人即謝ＯＯ附帶上訴人本人親收）訴訟代理人呂秋䭵律師複代理人 張子特 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
107年10月21日臺灣高雄地方法院107年度訴字第908號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴請求上訴人即附帶被上訴人甲○○及原審共同被告乙○○連帶賠償所受損害，經原審判決甲○○與乙○○應連帶給付，雖僅甲○○一人提起上訴，然依甲○○之上訴理由係非基於個人關係之抗辯，是甲○○之上訴，形式上有利於乙○○，其提起上訴之效力，及於乙○○，爰併列乙○○為視同上訴人。再乙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：被上訴人與甲○○於民國88年11月6日結婚迄今，婚後育有3名子女。緣上訴人於97、98年間曾發生性行為，致乙○○懷孕後又服藥流產。被上訴人原認甲○○會顧及家庭與乙○○漸行漸遠，豈料上訴人仍持續有逾越男女情誼關係之情。被上訴人於105年9月5日發現甲○○曾以手機通訊軟體LINE對乙○○傳送：「我會娶妳的」、「謝我」、「我是妳老公耶」等訊息，足證上訴人間已以老公、老婆自居；復發現上訴人於102年至105年期間合照，照片顯示兩人互相擁抱、互相依偎慶生、一起躺在床上、於旅館剛出浴頭髮未乾，暨上訴人同至臺南水晶教堂、嘉義高跟鞋教堂、日本大阪、奈良等地遊玩、甲○○親吻乙○○額頭、上訴人偕同參加國內外馬拉松大賽之親密合照。另於105年12月11日，被上訴人及甲○○之小兒子之幼稚園老師傳訊息給被上訴人，告知看到甲○○與大女兒外出，經詢問甲○○，甲○○坦承當日係陪同乙○○去考試。嗣於106年12月3日，甲○○因婚外情致大女兒不願與之互動，向大女兒訓話，提及：「我有 小三 是你媽造成的」、「我跟你媽離婚了，她就不是小三了，你們也沒有資格再說她是小三」、「只會在那邊你有小三，她就會不見嗎？你有小三你有小三到處講，所以我說我不在乎了」，足見甲○○已坦承婚外情，並將其破壞家庭和諧之行為，怪罪於被上訴人。又上訴人分於104年10月22日至27日、105年10月27日至同年11月1日、106年8月4日至8日多次一同出國旅遊。上訴人間實已逾越普通朋友情誼，上訴人上開行為，已共同侵害被上訴人配偶權，且屬情節重大，而構成侵權行為。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條規定，提起本件訴訟，請求上訴人連帶賠償非財產上損害100萬等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人新台幣（下同）100萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、甲○○則以：基於憲法保障人民隱私權及秘密通訊之自由權，被上訴人不得非法查看甲○○之電子紀錄、竊錄甲○○與其大女兒之對話，故被上訴人於原審所提出之原證5至12所示之通訊軟體LINE對話紀錄及照片、錄音均屬被上訴人未經甲○○同意而非法取得，應無證據能力。甲○○雖以通訊軟體LINE向乙○○稱「我會娶妳的」、「謝我」、「我是妳老公耶」等語，然此係上訴人於98年5月前之對話，且屬甲○○以戲謔口吻所為之玩笑話，乙○○因深感莫名及驚訝，故以驚訝、不可置信之貼圖回應之，實無法以此作為上訴人共同侵害被上訴人配偶權之證據。另原證6照片較親暱僅係為拍照所擺姿勢，原證7照片則非躺在床上照片，亦非在旅館或飯店拍攝，此等照片均為多年前之舊照；另原證8照片均為103年至105年間之照片，但均非單獨出遊，屬正常普通朋友間在公開場合之社交往來，且嘟嘴拍照為時下年輕人所流行之拍照方式，乙○○與他人拍照亦常出現此表情；原證
9照片則係104年10月上訴人恰巧都有報名參加大阪馬拉松時參賽的照片，當時是一群人一同前往日本參賽，非甲○○單獨出遊；原證10照片亦為多年前照片，且屬角度問題造成之視差，非甲○○親吻乙○○之照片；原證11照片僅係103至105年間甲○○參加公開場合之路跑活動時相遇的合照。
甲○○雖於105年12月11日陪同乙○○參加國家考試，係因乙○○心情忐忑不安始致電曾擔任其老師之甲○○，甲○○亦僅利用中午時間至考場探視乙○○，表達鼓勵之意後即離開，難認有何侵害被上訴人之配偶權。甲○○於104年10月係因參加大阪馬拉松始恰巧搭同一班，且係一群人出國參加馬拉松，並未住同間飯店；難以出入境紀錄認定上訴人有超友誼或侵害被上訴人配偶權而情節重大之行為。縱認上訴人有侵害被上訴人權益之行為，被上訴人提起本件訴訟亦因被上訴人早已知悉或事隔多年而罹於2年或10年之時效。且依兩造學、經歷及收入觀之，被上訴人請求金額，顯屬過高等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即甲○○自107年5月3日起、乙○○自107年
5月4日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並分別依職權為假執行及依聲請為附條件免為假執行之宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴。上訴人上訴及附帶上訴答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。被上訴人答辯及附帶上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人60萬元，及甲○○自107年5月3日、乙○○自107年5月4日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與甲○○為夫妻關係。
㈡甲○○前為乙○○國小時期之老師。
㈢上訴人於97、98年間曾發生性行為，致乙○○懷孕後又服藥流產。
㈣乙○○於98年3月7日曾至甲○○家中，被上訴人與甲○○當時發生爭執，被上訴人受有傷害。
㈤甲○○有以通訊軟體LINE向乙○○稱：「我會娶妳的」、「
謝我」、「我是妳老公耶」，原證5所示對話紀錄為上訴人間之對話。
㈥甲○○於105年12月11日乙○○參加考試時，有前往關心之舉止。
㈦上訴人於106年8月4日、8日，有搭乘同一班飛機並相鄰座位一同出國、返國。
㈧被上訴人所提原證6至11所示之照片為真正、原證12-1譯文內容與原證12之錄音內容相符。
㈨兩造之學經歷及收入：被上訴人具有碩士學位，目前擔任國
小導師，每月實領薪資約6萬多元；甲○○碩士畢業，目前擔任國小教員，平均月收入含年終、獎金約7、8萬元；乙○○大學畢業，月收入約3萬元。
㈩兩造財產狀況如原審證物袋之稅務電子閘門財產所得調件明細所示。
六、被上訴人與甲○○於88年11月6日結婚迄今，婚後育有3名子女，乙○○於98年3月7日知悉被上訴人為甲○○配偶及甲○○為有配偶之人等情，已為兩造於原審所不爭執，並有被上訴人提出戶籍謄本在卷為證（見原審卷第12至13頁），堪信為真實。被上訴人主張上訴人有共同侵害其基於配偶身分法益之行為，且屬情節重大，並請求非財產上損害100萬元，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠被上訴人所提出原證5至12所示之證據，是否具證據能力？㈡上訴人間是否仍有不正常之男女關係？共同侵害被上訴人基於配偶身分之法益且屬於情節重大？㈢被上訴人之損害賠償請求權是否罹於消滅時效？㈣被上訴人得請求之精神慰撫金以若干為適當？茲分述如下：
㈠被上訴人所提出原證5至12所示之證據，是否具證據能力？⒈按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確
認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之。而夫妻雙方應互負忠誠之義務，為法律所保護之法益，除在民事上以侵權行為損害賠償規範之外，在刑事上更以通姦、相姦罪相繩，夫妻各自生活上之隱私權，在夫妻應互負忠誠義務下，應有所退讓，且類此夫妻違反忠誠義務行為本質上具有高度隱密性，證據取得本極困難，苟取得之證據具有相當之重要性與必要性，取得之行為又係以秘密為之，非以強暴或脅迫等方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方，就保護之法益與取得之手段間，尚不違反比例原則。從而，基於裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素，即非不得採為裁判基礎之證據。
⒉被上訴人主張上訴人間有逾越一般男女正常社交之交往行為
之證據方法，係提出原證5至12所示上訴人間通訊軟體LINE對話紀錄、合照照片（含實體照片、電子檔照片），及甲○○女兒對話之錄音光碟暨譯文為證（見原審卷第17至39頁）。雖上訴人不否認上開證據之真正，然抗辯被上訴人取得該證據係不合法，不得以此主張權利云云。惟查：
⑴關於上訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄、合照照片（即原證
5至11）部分：被上訴人主張係在其與甲○○同居之住處所取得之實體照片或隨身碟中之電子紀錄，甲○○亦未否認仍與被上訴人同住中。雖被上訴人未能證明係經甲○○同意始取得上述證據，然被上訴人與甲○○原為共同生活之夫妻，在此密切之生活共同體中，就放置家中之個人物品或其內含之電子紀錄、內容之隱私期待，與一般之於第三人之隱私權，自不可等同視之。再酌以被上訴人非以廣泛地不法竊錄或植入軟體即時轉傳、監控等嚴重侵害他人人性尊嚴之方式獲得，亦非持續、長時間地不法侵害隱私權，復非以強暴、脅迫方式取得，則在考量前揭所述此類事件特殊性之前提下，權衡被上訴人家庭圓滿期待權、配偶權、訴訟權及甲○○之隱私權保障、被上訴人取得上述證據之方式與不法程度、發現真實與促進訴訟之必要性等，本院認被上訴人取證手段及目的性尚符合比例原則，甲○○之隱私權於被上訴人身分權受侵害之情形下應適度退縮，否則無異以證據法則排除、拒斥被上訴人依民法所受保障之實體權利，故此部分證據應得據以為本件事實認定之依據。
⑵甲○○與大女兒對話之錄音光碟（即原證12）部分：被上訴
人主張其係與甲○○與大女兒對話時在場，同時所錄得，甲○○則辯稱被上訴人係在場竊錄取得。惟依其等上開所述及甲○○所提出之上證3即原證12之完整錄音譯文（見本院卷第23至24頁），可認該錄音係被上訴人在甲○○與大女兒在家中談話時所錄取。則衡酌該談話地點，甲○○應就被上訴人在其與大女兒間談話時有可能會出現，應有預見可能，顯見甲○○當時就其隱私權之期待，並無該對話獨屬其與大女兒私密談話之期待，本難認屬侵害隱私權之取證方式。縱認甲○○隱私權有遭被上訴人侵害之虞，亦因屬被上訴人同時在場之一次性錄音所得，非安裝竊聽器之長時間、持續竊錄或強暴、脅迫方式取得，造成隱私權之侵害非鉅；復權衡被上訴人家庭圓滿期待權、配偶權、訴訟權及甲○○之隱私權保障、被上訴人取得對話內容之方式與不法程度、發現真實與促進訴訟之必要性等，本院仍認被上訴人此部分取證手段及目的性未違反比例原則。故此部分錄音暨譯文（即原證12-1），亦可作為本件證據使用。
⑶從而，上訴人辯稱原證5至12所示證據，並無證據能力云云，自非可採。
㈡上訴人是否仍有不正常之男女關係？共同侵害被上訴人基於
配偶身分之法益且屬於情節重大？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項、第195條第1項前段及第3項分別定有明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。是以，婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的而締結之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益，故於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195條第3項所稱之「基於配偶關係之身分法益」即配偶權。而侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之，倘其情節重大，行為人即應依上開規定對被害人負非財產上即精神慰撫金之損害賠償責任。
⒉被上訴人主張上訴人前於97、98年間發生性行為，致乙○○
懷孕後又服藥流產，被上訴人原認甲○○會顧及家庭與乙○○漸行漸遠，豈料上訴人仍持續有逾越男女情誼關係之情，復於102年至105年期間，有原證5所示親密對話、原證6至11所示照片合照等不當交往行為，甲○○並於105年12月11日陪同乙○○考試，及上訴人分於104年10月22日至27日、106年8月4日至8日一起出國等行為，共同侵害被上訴人基於配偶身分之法益且屬於情節重大。而上訴人於原審審理中，就其等前於97、98年間發生性行為，致乙○○懷孕後又流產，及對於原證5至11所示證據內容之真正，均不爭執（見原審卷第102頁、第188頁）。惟上訴人否認其等所為上開行為，有共同侵害被上訴人基於配偶身分之法益且屬於情節重大，茲就被上訴人前揭主張，逐一分述如下：
⑴觀諸被上訴人所提出上訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄所載
（即原證5所示，見原審卷第18頁），顯示甲○○確曾向乙○○傳送：「我會娶妳的」等文字，乙○○僅回應代表驚訝之意之貼圖及「真的嗎」一詞，並於甲○○以LINE向乙○○稱：「我是妳老公耶」後，乙○○亦僅回應大笑流淚之貼圖，均未見乙○○嚴詞制止甲○○，或表達反感、拒絕之言論，衡諸上訴人前於97、98年間即曾發生性行為，並導致乙○○懷孕後又服藥流產，該部分雖經原審認定已時效消滅，然仍可認定上訴人前已非單純朋友關係，依據上訴人前開對話內容，足認渠等其後仍有超越一般男女友誼之交往，非如上訴人稱僅屬師生之情云云，故甲○○辯稱僅係開玩笑、乙○○亦感震驚莫名云云，悖於常理，並非足取。
⑵依被上訴人所提上訴人間之合照（即原證6至11所示，見原
審卷第19至37頁），顯示上訴人有相互擁抱、依偎慶生（見原審卷第19至20頁、第22至37頁）、躺臥床上貼臉、兩人頭髮均未乾（見原審卷第21頁）、甲○○親吻乙○○額頭等親暱舉動（見原審卷第31頁），以及上訴人同至水晶教堂（見原審卷第23頁）、高跟鞋教堂（見原審卷第24頁）、日本大阪奈良（即上訴人於104年10月22日至27日出國時之合照，見原審卷第25至37頁）。而上訴人確於104年10月22日至27日同赴日本，亦有入出國日期紀錄在卷 可佐 （見原審卷第12
6至127頁），並為上訴人於原審所不爭執（見原審卷第18
8頁）。足見上訴人確有一起遊玩，共同參加馬拉松之行為。甲○○雖主張其並非與乙○○單獨出遊，係參加馬拉松時偶遇始拍照云云，並提出照片為證。然依甲○○所稱與數人同遊高跟鞋教堂所拍攝之照片，甲○○之衣著與乙○○合照時之衣著顯然不同（見原審卷第82頁、第23至24頁）；另依甲○○所提出單獨所參加或與其女兒共同參加馬拉松之照片，依該照片所示甲○○之路跑衣服可知，甲○○與乙○○共同所參與之馬拉松照片非屬同一場馬拉松合照（見原審第74至76頁照片、第79至81頁、第32至37頁）；至於甲○○在大阪奈良自拍之照片（見原審卷第167頁、第171頁）、參加大阪馬拉松個人照片或其與工作人員合照暨其他無關之人參加大阪馬拉松之照片（見原審卷第76至79頁、第166頁）、參加大阪馬拉松之臺灣人互助表（見原審卷第168至170頁），經核均無法推翻上訴人並無同遊各地或非偕同參加數場馬拉松之認定。
⑶上訴人雖辯稱上開較親暱合照僅係為了拍照所擺的姿勢、所
謂親吻照片乃拍照角度問題云云，然觀之乙○○與其他友人之合照（見原審卷第164至165頁），或為數人合照，如與男性友人合照，並無互相擁抱親吻、親密依偎等舉止，顯與上訴人合照時，其等間所表現相互擁抱、依偎、躺臥床上貼臉、甲○○親吻乙○○額頭，及於兩人頭髮均未乾時合照，迥然不同，無法讓常人相信上訴人間僅止於一般異性普通友誼，上訴人上揭主張，委足可採。
⑷上訴人對於原證8至9、11所示照片，均係拍攝於103至10
5年間一節，亦不爭執（見原審卷第186頁反面至第187頁）。至於被上訴人所主張原證5所示通訊軟體LINE對話係發生於102、103年間，另原證6、7、10所示照片係在103年至105年間所拍攝一節，則為上訴人所否認，並辯稱該對話內容係發生在98年5月以前，且原證6、7、10所示照片均係多年前舊照云云。然查，通訊軟體LINE之發表日期為西元2011年（即民國100年）6月，此為大眾所週知之事實，故上訴人主張原證5所示之對話內容係發生在98年5月以前云云，顯非足取。另被上訴人固未能證明原證5之對話內容發生時間及原證6、7、10所示照片之拍攝時間，然衡以上述對話紀錄與照片均為甲○○所執有，被上訴人並非該對話或合照之當事人，若強求被上訴人須就上述對話發生及照片拍攝時間負完全舉證責任，實屬過苛，故認此部分事實應由上訴人就上述對話及照片係如其所主張在數年前即發生、存在一事，負較高事案解明義務，若其未積極配合以釐清事實，本院自得審酌相關事證，對其為不利之認定。然衡以上訴人就此部分主張，未舉出任何事證。況依被上訴人所提出甲○○102年度臉書大頭貼照為證（見原審卷第194頁），該貼照與原證5所示對話紀錄中甲○○顯圖照片相同（見原審卷第18頁），並酌以原證5所示甲○○顯圖照片之樣貌及原證6、7、10照片所示甲○○之樣貌，均與原證8至9、11照片所示甲○○之樣貌幾無差異一情，堪認被上訴人主張上述對話紀錄發生於102、103年間，且原證6、7、10所示照片係於103年至105年間所拍攝。
⑸再甲○○確於105年12月11日乙○○參加考試時前往關心之
舉止，亦為上訴人所不爭執（見原審卷第188頁），並有被上訴人提出其與幼稚園老師間之通訊軟體LINE對話在卷可查（見原審卷第15頁）。另上訴人確於106年8月4日至8日搭乘同一班飛機，且座位相鄰同赴日本，亦有卷附上訴人之入出國日期紀錄表、機票訂位紀錄足參（見原審卷第126至
127頁、第201至202頁），此部分事實，亦可認定。至於甲○○雖提出其一人單獨住宿之訂房紀錄（見原審卷第207頁），惟僅可證明上訴人或未共宿，尚無法推翻其等共同出國之事實。
⑹承上已論，上訴人前於97、98年間即曾發生性行為，導致乙
○○懷孕後又服藥流產，顯認渠等關係自非單純異性友人。倘若上訴人之間其後確不再存有任何男女情誼，衡理其等相處舉止，避嫌尤有未及，自無可能發生於拍照時仍互相擁抱，並於生日此原應與家人共同慶祝之特殊節日卻相約慶生，依偎拍照，更不會躺臥床上貼臉拍照、親吻額頭，甚有於頭髮未乾、儀容未整之際合照；再多次共同出遊、參加馬拉松，足認上訴人間仍有逾越普通異性友人情誼之交往關係。則甲○○於105年12月11日在乙○○參加考試時前往關心，及上訴人於106年8月4日至8日一起出國等行為，均難使常人相信係基於普通異性朋友間之情誼所為。
⑺繼以，本院審諸上訴人於102年至106年8月間已有上述逾
越普通異性友人之交往狀況，復參諸甲○○於106年12月3日與其大女兒對話時，已明確提及：「人永遠不可能都一個，你媽不可能跟我辦任何的手續，再來告訴我，我有小三，憑什麼要這樣污衊我，那請問我要一個人過生活嗎？我不能找個人陪我，然後找個人陪我，就說是小三！那請問誰陪我？」、「只會在那邊你有小三，她就會不見嗎？」、「你媽她根本沒有要改變什麼，她就沒資格去講我！」、「我有小三，這是她造成的」、「我說我要回來，我不要小三了！妳媽說我一定要接受你嗎！那不要，那你放我走，可不可以！我跟誰，那就不關你的事！」、「我跟你媽講，我不要小三，我討厭小三，對不起，我錯我回來，她說她不要，那我要怎麼辦？」、「我跟你媽離婚了，她就不是小三，你們也沒有資格講她是小三」等語（原證12-1所示錄音譯文，見原審卷第144頁；上證3所示錄音譯文，見本院卷第23至24頁），依該對話內容所示，足認甲○○已自承其確有婚外情對象，並因此要求與被上訴人離婚，且依上開證據所示，該婚外情對象應為乙○○可明。
⑻從而，乙○○既於97、98年間與甲○○發生性行為，並於98年3月間甲○○之家中，導致被上訴人與甲○○發生爭執。
上訴人其後確仍有上揭如原證5之親密對話、原證6至11之親暱舉止、多次出遊及甲○○於105年12月11日在乙○○考試時，前往關心之行為，104年10月22日至27日、106年8月4日至8日多次偕同出國共遊、參加馬拉松等行為，足使本院相信上訴人間之相處，顯已逾越一般異性友人應有之分際，影響被上訴人與甲○○間忠誠、互信之基礎，對婚姻之本質加以干擾、侵害，非當今社會倫理觀念及禮俗所能容忍之範圍，並因此破壞被上訴人與甲○○間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福，是上訴人上開行為，確實共同對被上訴人基於配偶之身分法益造成侵害且屬於情節重大。
㈢被上訴人之損害賠償請求權是否罹於消滅時效？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。又時效完成後，債務人得拒絕給付。分別為民法第197條第1項、第144條第1項所明定。民法第
197條第1項所稱自請求權人知有損害時起之主觀知的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項之立法目的。而在配偶權被侵害事件，於配偶與第三人通姦之情況下，因個別發生性關係之行為態樣，屬獨立而可分，與一次侵權行為致發生損害狀態之繼續或加深損害結果之情形有異，故就時效之起算，應以配偶知悉個別侵權行為之時點為其始點。然若屬其他逾越社會一般通念所能容忍，且達於破壞他人婚姻生活圓滿安全及幸福程度之侵權行為者，此類行為若有繼續性，則其所生損害應至行為終了時始為底定，故其時效應自行為終了時起算。次按民法第197條第1項所謂「知」有損害及賠償義務人，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，有最高法院72年台上字第1428號判例要旨足參。
⒉承上，既認上訴人於102年至106年8月間有前述繼續性侵
權行為，而被上訴人主張於105年9月5日起始陸續知悉此部分情事，依前揭說明，應由上訴人就被上訴人知悉在前之事實須負舉證責任。惟上訴人並未能舉證證明，被上訴人係在105年9月5日前知悉此部分情事，被上訴人係於107年
3月31日提起本件訴訟，有被上訴人於原審所提出之起訴狀其上原審收文戳印可憑（見原審卷第3頁），應未罹於時效，則上訴人主張時效抗辯，亦屬無據。
㈣被上訴人得請求之精神慰撫金以若干為適當？⒈次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223號著有判例。查，被上訴人與上訴人自88年11月結婚迄今並育有3名子女，其等本應互相協力保持共同生活之圓滿安全及幸福，詎上訴人仍於
102年至106年8月間有前述逾越一般男女友誼之親密往來行為，確屬侵害被上訴人因配偶關係所生之身分法益且情節重大，業經認定如前，此對被上訴人精神自有相當打擊並致被上訴人受有精神上之痛苦。是被上訴人依民法第184條第
1項、第185條第1項、第195條第3項、第1項前段規定，請求上訴人連帶賠償其所受非財產上之損害，自屬有據。⒉本院審酌被上訴人、甲○○及乙○○於原審所自陳之學經歷
及收入分別為：被上訴人具有碩士學位，目前擔任國小導師，每月實領薪資約6萬多元（見原審卷第52、54至55頁）；甲○○則為碩士畢業，亦擔任國小教員，平均月收入含年終、獎金約7、8萬元（見原審卷第72、183頁）；另乙○○為大學畢業，月收入約3萬元等情（見原審卷第65頁）；並兼衡兩造名下財產狀況（見附於證物袋之稅務電子閘門財產所得調件明細，不予贅述），以及上訴人侵害被上訴人配偶權之情節及方式等一切情狀，認被上訴人請求上訴人所賠償之非財產上損害應以40萬元為適當，應予准許，逾此範圍外之請求，即屬無據。則被上訴人、上訴人分別主張及抗辯原審判准金額過低或過高云云，均不可採。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條規定，請求上訴人連帶給付40萬元及自起訴狀繕本送達翌日即甲○○自107年5月3日起（見原審卷46頁）、乙○○自107年5月4日起（見原審卷第47頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就被上訴人於上開範圍內之請求，予以准許，並依職權為假執行之宣告暨依聲請為附條件免為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決關於命其給付不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。至原審駁回被上訴人請求逾40萬本息部分，亦無不合。被上訴人附帶上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均無理由，判決如主文。中華民國108年4月23日
民事第一庭
審判長法官簡色嬌
法官郭慧珊法官張維君以上正本證明與原本無異。
兩造均不得上訴。
中華民國108年4月23日
書記官梁雅華