裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1731號刑事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1731號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○原名李志偉
現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中選任辯護人 謝宜伶 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1400號，中華民國97年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5295號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，詎竟意圖販賣第一級毒品海洛因以牟利，於民國（下酮）96年2月4日起至同年月19日止，在附表所示時地，販賣海洛因予甲○○，與姓名、年籍不詳，綽號 景全 、 阿明 、 阿娟 等人士；每次販賣海洛因約可獲利新臺幣（下同）500元。嗣於同年3月3日21時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號2樓住處為警查獲，並扣得上開行動電話門號晶片卡一張，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、公訴人認被告乙○○涉有販賣第一級毒品罪嫌，係以被告於偵查中之供述，及門號0000000000號行動電話之監聽譯文、通聯調閱查詢單、個人姓名更改資料查詢結果各一份在卷及上開行動電話SIM卡一張扣案為其主要論罪依據。
四、訊據被告否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱略以：「並未販賣第一級毒品海洛因予甲○○及姓名、年籍不詳，綽號景全、阿明、阿娟等人」等語。經查：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。本件被告乙○○於警詢否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖其於偵查稱：「（是否改過名？）是，我本來叫李志偉，後來改名為乙○○」、「（電話？）0000000000」、「（何時開始賣毒品？）96年1月底2月初開始賣毒品」、「（販賣情形？）96.02.04.16時，在三重市○○路街以1,000元代價出售海洛因0.1公克給景全,景全是那天15時許打電話向我訂的。96.02.07.18時許，在蘆洲市○○路以2,000元代價出售海洛因0.2公克給甲○○，這次我是向 阿輝 拿貨，我賺甲○○500元。96.02.13.9時許，在三重市○○○路以1,000元代價出售海洛因0.1公克給阿明，這次阿明是在當天7時許打電話向我訂的。96.02.1
5.20時許，在蘆洲市○○路我的住處樓下，以1,000元代價出售海洛因0.1公克給阿娟，阿娟是在當天20時許打電話向我訂的。96.02.19.11時許，在我住處樓下，以1,000元代價出售海洛因0.1公克給阿娟，阿娟是在當天11時許向我訂的」、「（每次販賣毒品獲利多少？）大概每次賺500元左右」等語（偵字第5295號偵查卷第69頁、第70頁）。惟嗣於原審、本院否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，供詞前後不一，且景全、阿明、阿娟等人亦係年籍不詳僅有綽號，無法傳喚到庭詰問之人，而被告雖於偵查自白販賣第一級毒品海洛因予甲○○，惟偵查中並未傳喚甲○○到庭作證，於原審、本院雖多次傳喚甲○○出庭作證，但均傳喚無著，復無相關明確提及上開交易海洛因重量、價錢等之通訊監察譯文可憑，何況本案並未查獲被告持有第一級毒品海洛因及販賣第一級毒品海洛因之工具，被告如何販賣海洛因予他人？故尚難僅憑被告於偵查中之自白，即為被告不利之認定。
㈡、門號0000000000號行動電話之監聽譯文、通聯調閱查詢單各一份，及扣案之上開行動電話SIM卡一張，僅能證明0000000000號行動電話係被告使用，且被告曾與甲○○及姓名、年籍不詳，綽號景全、阿明、阿娟等人通話，但尚難憑此即認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。另個人姓名更改資料查詢結果一份，僅能證明被告曾經改名，但亦尚難憑此即認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈢、檢察官上訴雖略以：「被告於偵查中自白其自96年1月底2月初開始販賣毒品海洛因，且就販賣毒品海洛因之重量、價錢及交易地點，均供陳明確，就歷次交易之方式等細節，均能逐一具體描述，苟非其確有為上揭行為，何以致之?參以卷附之監聽譯文內容，亦足證明被告曾與甲○○及綽號景全、阿明、阿娟等人談及毒品海洛因之交易事宜，已足擔保被告於偵查中之自白為真，原審徒以本案未扣得被告持有第一級海洛因及販賣第一級毒品之工具為由，判決被告無罪，顯有失出」等語，然查，被告與選任辯護人爭執原審勘驗檢察官之偵查訊問錄影過程作成勘驗筆錄中，關於檢察官於訊問過程使用：「你是在做心酸的喔」、「唉，現在是怎麼樣，你現在是看檢察官好欺負是不是？」等詞句，主張係以不正訊問方式影響被告主觀自由意志，則被告之偵查陳述是否可作為證據已有疑問，再縱使被告於偵查自白，且認為屬於任意性，但依據刑事訴訟法第第156條第2項：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」之規定，仍須有補強證據，而檢察官雖以監聽譯文為證據，然【刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符（96年度台上字第1869號）】，「偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（96年度台上字第1177號）」，辯護人爭執略以：「監聽譯文無公務員簽名，屬於被告以外之人於審判程序以外之書面文書而無證據能力，且監聽譯文無法看出被告如何從事交易、數量、是否有交易」等情，然經通知承辦司法警察官丙○○提出監聽錄音，據其到庭陳稱：「錄音帶是否還在不清楚」等語，而承辦警察即證人 吳志倡 僅證稱部分監聽譯文（偵查卷第73頁至76頁）為其所製作，其餘記憶不清楚等語，又證人吳志倡所製作之前述頁數監聽譯文並無關於販賣毒品之記載，至於證人丙○○雖於監聽譯文具名（偵查卷第159頁），但卻證稱：「（監聽譯文是否你所製作？）錄音帶是我聽過重點，由我小隊隊員製作」等語，且偵查卷內之部分監聽譯文並無製作者具名或簽名，而該監聽譯文屬於公文書，但均無製作公務員之簽名，而與刑事訴訟法第39條之規定不符，況「依法實施通訊監聽所取得證人之對話紀錄，固非不得採為證據，然此與證人在實施刑事訴訟之公務員訊問時所為之供述相較，就程序之公開言，究不若後者之憑信力（證人作證尚須具結，如有虛偽陳述，應負偽證罪責)，尤以被告之自白為親自歷境，尚須與事實相符，並有其他佐證以資補強，始足採為論罪依據，該證人之監聽所得對話紀錄，更須受此限制，自不待言（85年度台上字第4686號）」，按本件經通知承辦司法警察官丙○○囑其提出監聽錄音，然並未據該司法警察官提出以供勘驗，而該監聽譯文係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據（97年度台上字第1191號），原則上不得作為證據，復無錄音可資勘驗，部分之監聽譯文又無製作公務員之簽名，即不得據為被告不利之證據。是檢察官上訴所陳並非可取（無監聽錄音帶可資勘驗，判無罪確定之參考判決
94年度台上字第5971號）。
五、綜上，尚難單憑被告於偵查所為對己不利之自白，而在別無其他積極客觀補強證據可資證明該不利己之自白確屬實在之情況下，遽認被告確有販賣海洛因之犯行。從而，檢察官所提被告販賣第一級毒品犯行之證據，無從使本院形成無合理懷疑之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣第一級毒品之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。
六、原審以不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，以推測之詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年5月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國97年5月28日附表：
一、販賣時間：96年2月4日下午4時許。販賣地點：臺北縣三重市○路○街某處販賣內容：以1000元之代價，出售海洛因0.1公克與持用0000000000號行動電話門號之真實姓名年籍不詳，綽號「景全」之人士。
二、販賣時間：96年2月7日下午6時許。販賣地點：臺北縣蘆洲市○○路某處。
販賣內容：於96年2月7日下午5時49分許，向持用0000000000號行動電話門號之真實姓名年籍不詳，綽號「阿輝」之男子，以1500元訂購海洛因0.2公克，嗣取得前開海洛因後，於同日下午6時許，在臺北縣蘆洲市○○路某處，以2000元之代價，出售前開海洛因與甲○○。
三、販賣時間：96年2月13日上午9時許。販賣地點：臺北縣三重市○○○路某處。
販賣內容：以1千元之代價，出售海洛因0.1公克與持用（02）00000000號市內電話之真實姓名年籍不詳，綽號「阿明」之人士。
四、販賣時間：96年2月15日下午8時許。販賣地點：臺北縣蘆洲市○○路○○○號。
販賣內容：以1千元之代價，出售海洛因0.1公克與持用0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳，綽號「阿娟」之人士。
五、販賣時間：96年2月19日上午11時許、同日下午8時許。販賣地點：臺北縣蘆洲市○○路○○○號。
販賣內容：以1千元之代價，出售海洛因0.1公克與持用0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳，綽號「阿娟」之人士。