裁判字號：臺中高等行政法院101年簡字第8號判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：建築法
臺中高等行政法院判決
101年度簡字第8號原告億隆興建設股份有限公司代表人 陳錫賢 訴訟代理人 林更祐 律師被告彰化縣政府代表人 卓伯源 訴訟代理人 吳銘興
林東賢 上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國100年12月28日台內訴字第1000245479號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原申請建造「首善天地」建築物，並領有被告民國98年1月6日核發之（98）府建管（使）字第0076002號使用執照，經被告99年8月6日及100年4月20日現場會勘結果，其中坐落於彰化縣○○鎮○○○街○○巷○號等17戶建物，未經核准擅自開設門窗，與原核准圖說不符，被告乃依彰化縣員林鎮公所99年9月6日員鎮建字第0990026168號違章建築查報單、彰化縣地方稅務局員林分局99年8月30日彰稅員分二密字第0992037943號函，以99年9月1日府建使字第0990218552號通知書通知訴外人即該建築物營造商代表人 應曉薇 陳述意見，並以99年11月18日府建使字第0990297386號裁處書命原告就違規開窗部分拆除並列管待拆，惟該通知函文所陳地址非正確違規地點，且經被告100年4月22日聯合會勘，亦無發現擅自開設大量門窗之違規情節。嗣被告分別以100年6月23日府建使字第1000218043號及第0000000000號函，通知坐落彰化縣○○鎮○○○街○○巷1、3、7、8、9、15、
16、17、19、20、21號等11戶建物所有權人及原告就坐落上揭地址2、10、11、12、13、18號等6戶建物，於同年7月9日前恢復原狀，100年7月27日被告再以府建使字第1000244358號函，重新對現狀所有權人通知限期改善，另以100年8月8日府建使字第1000266465號函通知原告陳述意見，惟原告逾期未為恢復原狀。被告乃以100年10月13日府建管字第1000333603號裁處書，處原告新臺幣（下同）60,000元罰鍰，並於100年11月22日以府建使字第1000373348號函更正裁處書將原載違規日期「100年7月19日」更正為「99年8月6日」、原載違規地點「彰化縣○○鎮○○○街○○巷1、3、7、8、9、15、16、17、19、20、21等建物外牆背立面」更正為「彰化縣○○鎮○○○街○○巷1、2、3、7、8、9、10、11、12、13、15、16、17、18、19、20、21號等建物外牆背立面」。原告不服，提起訴願遞經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠按違反建築法第73條第2項規定所應處罰之對象，應為建築物
所有權人或使用人，同法第91條第1項第1款規定甚明。原告雖為系爭坐落彰化縣○○鎮○○○街○○巷○號等17戶建物（下稱系爭17戶建物）之起造人，惟除系爭2、10、11、12、13、18號等6戶建物屬原告所有，原告自應依原處分所載違規情形改善外，其餘系爭1、3、7、8、16、17、19、20、21等9戶建物，原告早於被告所稱違規日期即99年8月6日前售出並已辦理所有權移轉登記，該9戶建物之所有人或占有人已非原告，縱該9戶建物有違法變更使用之情形，亦與原告無涉；且系爭
3、16、17、19、20號等5戶建物所有權人向原告購買房屋後，分別於99年8月1日、同年4月22日、3月10日、5月27日及2月9日自行與嘉立營造有限公司簽立合約書，約定於該5戶建物之背面牆增設門窗，其餘系爭1、7、8、21號等4戶建物違法開窗情形實亦類同，是上揭5戶建物違法變更使用情形已確定與原告無涉，被告以各該建物系爭違規開窗行為處罰原告，實屬無據。
㈡又系爭17戶建物於98年3月15日竣工，並於98年4月6日取得使
用執照，可證原告業於取得使用執照前將系爭違規開窗情事依規定改善完成，是被告所稱違規日期即99年8月6日當時，該17戶建物並無任何一戶有於背立面違規開設門窗情事，則被告答辯狀中以99年8月6日會勘紀錄稱原告違規情節源自97年現場照片等語，顯與事實不符。又被告答辯狀所附照片僅系爭16、17、18、19、20、21號等6戶建物，該6戶中僅18號為原告所為，其餘皆已售出；且系爭9及15號等2戶建物，上揭照片中並未呈現，被告如何能得知有開窗之事實。況原處分及訴願決定均稱99年8月6日現場會勘紀錄及現場照片可證系爭17戶建物違規開設門窗，然原告聲請閱卷卻遭拒絕，則被告所稱會勘紀錄及現場照片是否有張冠李戴之情，實有疑義。
㈢綜上，原告非為爭執原處分裁處之6萬元罰鍰，而係不服原處
分認原告就系爭17戶建物外牆背立面開設門窗之違規事實均應負責之情；倘本件系爭違規開窗行為概由原告負責，可能導致其餘應負責之建物所有權人向原告提起瑕疵扣款之民事訴訟，造成原告諸多困擾，爰聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告答辯略以：㈠原告於行政訴訟起訴狀主張「但除了上揭建物11號、12號、
13號及18號等4戶房屋以外，原告已將各該戶房屋分別於96年12月31日至100年4月24日出賣予訴外人 胡淑惠 等13人，而各該戶房屋之買賣契約簽約日、交屋日及所有權移轉登記日如後附表所示，各該日期均在原處分所認定之違規日期以前。
換言之，上揭各該戶房屋縱有違法變更使用之情形，亦與原告無涉．．．」等語，惟本件除原告主張13戶產權移轉外，其餘戶數產權現況仍為原告所有，且原告於100年12月5日補充訴願理由書，敘明本件其中6戶建築物違規情形已依被告通知改善完成，自能確定原告違反建築法之規定。又被告於99年8月6日現場會勘，發現違規當時系爭2、3、9、10、11、12、13、15、18號等9戶建物起造人及所有權人仍為原告，則管理支配權限仍在原告，而會勘當時雖僅發現系爭1、7、8、16、17、18、19、20、21號等9戶建物違規開窗，惟其餘8戶相對位置亦均發現內部結構材料與原核准圖說不符，是系爭17戶建物均已違反建築法第73條規定。再者，依97年系爭17戶建物現場施工照片所示，該等建物當時均已完成統一開設門窗之違規情節，而被告於該等建物核發使用執照前之抽查，隱蔽部分及抽查項目由起、承、監造人及設計人分別依法負其責任，故不會對建物內部進行結構性之破壞，當下亦無法發現系爭17戶建物違規部分內部結構已變更之事實，則部分原告主張產權移轉之住戶，應無法於當下完成系爭違規開窗行為；況系爭17戶建物違規開窗部分之面積大小、相對位置與材質均相同且具一致性，是系爭違規開窗行為應為原所有權人即原告統一為之，應無疑義。
㈡綜上，被告依建築法規定，對系爭17戶建物違規開窗之行為
人，作成裁處6萬元之原處分，並於同年10月25日合法送達上揭行為人，尚無不合，原告主張委無足採。
五、本件兩造之爭點為：被告以99年8月6日現場會勘結果，認定系爭17戶建物係原告違法開窗且逾期未改善，而違反建築法第73條第2項規定，以同法第91條第1項第1款規定裁處原告6萬元罰鍰，是否適法？
六、按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。．．．」為建築法第73條第2項及同法第91條第1項第1款所明文規定。
七、再按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，而主管機關對於人民有行政法上之違章行為，所為課處罰鍰之書面處分，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地點及違章行為，而其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合上開事實記載之法定程式，因依行政程序法第114條第1、2項之規定，該條第1項第2款至第5款得於訴願程序終結前補正之行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載之瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。
八、經查，本件被告以原告在系爭房屋後方，違反核准之建築構造，擅自開設門窗之行為，其違規之時間及標的，經被告更正後，時間為99年8月6日、違規標的(地點)為「彰化縣○○鎮○○○街○○巷1、2、3、7、8、9、10、11、12、13、15、
16、17、18、19、20、21號等建物外牆背立面」。惟按建築法第70條第1項規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市)(局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」系爭建物依被告核定之建築圖說之主要構造(本院卷260頁)，後方未設有門窗位置，原告為起造人，自應依核定建造執照之建築圖說之構造及設備而興建之，否則自無法依建築法第70條第1項之規定，向被告申請核發使用執照。依被告提出之現場施工照片(同卷261-263頁)，原告於施工時已在系爭房屋後方有開設門窗之行為，嗣原告向被告申請核發使用執照時，於開設之門開窗位置，砌磚及粉刷修補，外部再貼上磁磚(同卷194-199照片)，於98年4月6日取得被告核發使用執照(同卷155頁)。然依被告於99年8月6日會勘紀錄，雖記載系爭房屋領得使用執照後大量開窗，現況照片如後附件(同卷160-161頁)，然照片中之房屋並非系爭房屋全部，最多可見開窗情形為8戶。另本院於101年4月27日至現場履勘，系爭房屋其中彰化縣○○鎮○○○街○○巷1-
3、7-13、15-21號等17戶，從房屋後方育英路之私設巷弄看外觀，有部分開窗、部分開窗後以防火建材遮掩等情(同卷238頁勘驗筆錄)，另被告在勘驗現場所提出之99年8月6日勘驗照片，同巷1-3號房屋後方無法觀出有無開窗情形，另9-12號房屋後方有用木板或磚塊填滿，外部再貼上磁磚(同卷242照片)。
九、依上開事實，顯見原告於系爭房屋興建時，雖有在房屋後有開設門窗之行為，但此時房屋尚未興建完成，在未取得被告核發之使用執照前，並未構成違反建築法第73條第2項規定之行為，係屬原告有無依建築圖說施工之情形，嗣原告完工後，向被告申請核發使用執照時，於開設之門窗位置，砌磚及粉刷修補，外部再貼上磁磚，經被告依建築法第70條第1項之規定，查驗符合後核發使用執照，此時原告並未有在房屋後方有開門窗之行為，亦無構成違反建築法第73條第2項規定之行為。至原告在興建房屋時先預留開門開窗位置，為向被告申請核發使用執照之需，於開門窗處砌磚及粉刷修補，外部再貼上磁磚，此係被告建築管理人員查驗核發使用執照時，有無查實建物內部結構材料與原核准圖說相符之問題，亦不得謂原告有未經核准變更使用擅自使用建築物之情形。是本件被告原處分之事實經更正後，認原告於99年8月6日在「彰化縣○○鎮○○○街○○巷1、2、3、7、8、9、10、11、12、13、15、16、17、18、19、20、21號等建物外牆背立面」而違反建築法第73條第2項之規定，未經核准變更使用擅自使用建築物之情形，自與上開事實不符。被告雖提出97年間系爭建物於原告興建時有開設門窗之照片，縱使認原告於此時已構成本件之違章行為，則其違章日應為97年間而非本件原處分記載之99年8月6日。另關於系爭2、10、11、12、13、18號等6戶房屋，原告對該等房屋係其所有及有違章行為之事實，並不爭執(同卷191頁原告行政準備書狀)，惟原告主張系爭7、8、16、20、21號等5房屋，該等房屋交屋期日在本件被告99年8月6日會勘之前，業據其提出交屋憑單回條為證(同卷45,67,98,122,144頁)，另系爭3、16、17、
19、20號等房屋，原告稱係各戶房屋所有權人與嘉立營造有限公司簽立合約，約定在房屋之背面牆增設門窗，亦提出合約書可佐(同卷217,221,225,229,231頁)，該合約日亦均在本件被告99年8月6日會勘之前，是該等房屋於被告99年8月6日會勘時，係原告所為或交屋後由屋主洽營造廠商開門窗，容有疑問，被告僅以其於99年8月6日之會勘紀錄及現場照片(亦未顯示系爭17戶房屋均有後方開門窗之情形)，認定原告本件違章事實，自有認定事實未依客觀證據法則之違法。
十、從而，本件被告以原告違反建築法第73條第2項之規定，依同法第91條第1項第1款之規定，處原告60,000元罰鍰，雖其中違章事實，關於系爭2、10、11、12、13、18號等6戶房屋，係原告所有及有違章行為之事實，為原告並不爭執，尚屬明確，本件被告並採最低額度罰鍰，該部分違章事實之裁處固屬有據，惟原處分記載之全部違章事實既與實際情形有所不符，依其記載之內容，係以原告於原處分所示之房屋17戶均有違章行為，再據以處罰，自有上開規定及說明之違誤，訴願決定予以維持，難謂有合，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應由本院將之均予撤銷，由被告依原告違反建築法第73條第2項規定之時間、地點及房屋戶數等事實，予以明確記載，而為適法之處分，以維法制。另本件為簡易案件，依兩造到庭所述各節、勘驗筆錄及卷內資料等，其事證已臻明確，本院亦認無經言詞辯論之必要，爰不經言詞辯論而判決之。至兩造間其他陳述及主張，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年5月16日
臺中高等行政法院第三庭
法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出上訴狀並表明上訴理由，經最高行政法院許可，否則不得上訴；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均應依對造人數提出繕本）。
中華民國101年5月25日
書記官許騰云