裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年聲再字第106號刑事裁定
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定104年度聲再字第106號再審聲請人即受判決人 賴廷政 選任辯護人 林宗達 律師
吳小燕 律師 陳秉宏 律師上列聲請人竊盜等案件，對於本院101年度上重訴字第13號中華民國101年12月28日確定判決（臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第18418號、第20387號、第20747號、第20748號、第20
749號、第20988號、第23244號、第26818號、91年度偵緝字第1166號、92年度偵字第1156號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3335號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、刑事訴訟法第420條第1項第6款固已修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3項規定「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」其立法理由係以「再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發現，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之證據外，若有新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，應即得開啟再審程序。」是刑事訴訟法第420條第1項第6款修正後，新證據或新事實存在之時點，固不以事實審法院判決前業經存在為必要，以該事實或證據未經法院實質審酌為已足，且修法已將原條文之「確實」二字刪除，則所謂新證據或新事實，係指該證據或事實之提出，經單獨或綜合判斷，足以對原確定判決之事實認定產生合理之懷疑，有動搖確定判決之蓋然性，即足當之，不以足以動搖原確定判決而無合理可疑之確切心證為必要，然仍以「合理相信」足以動搖原確定判決為必要，是新證據或新事實除須具備「新穎性」外，尚須俱備「合理相信」之顯著性，亦即足以合理的懷疑可動搖確定判決認定事實之蓋然性，二者缺一不可。如綜合卷存其他證據資料，不足動搖原確定判決者，因不具合理的顯著性，即非新證據。
二、本件原確定判決係認定：案外人 黃青田 知悉聲請人任職於財金資訊股份有限公司（前身為金融資訊服務中心，民國87年
9月30日變更為民營公司組織型態，處理全國金融卡、信用卡之交易資訊，下稱財金公司），乃唆使聲請人竊取並交付信用卡交易資料之電磁紀錄，允諾給予報酬，聲請人乃於90年4、5月間某日，在財金公司之辦公室內，利用其職務上能調得各家銀行信用卡交易資料電磁紀錄之機會，竊取財金公司所處理信用卡交易資料電磁紀錄至少1,661,863筆，儲存於聲請人住家電腦主機及硬碟內，嗣將其中約15,000筆信用卡交易資料電磁紀錄交予黃青田，由黃青田將其中可用之電磁紀錄出售並交付予 黃啟哲 ，由黃啟哲轉賣該等信用卡交易資料電磁紀錄或用以偽造信用卡供他人行使詐取財物，黃青田於90年7、8月間，分3次各給付30萬元、50萬元、40萬元（合計120萬元）予聲請人，黃青田取得上開資料分別儲存於個人之筆記型電腦及 徐強發 位於改制前台北縣板橋市○○路○段○○號21樓住處之電腦內，嗣經警循線查獲後，在聲請人居住之改制前台北縣○○鎮○○街○○巷○○弄○號10樓扣得電腦主機1台電腦硬碟等情，係以：
㈠聲請人坦承自80年6月起任職於財金公司，86年4月至91年
9月16日間，承辦業務為IC金融卡之應用系統設計、開發及維護等業務，並有財金公司函文可按。
㈡黃青田於偵訊時陳稱：伊於89年8、9月間，透過綽號「阿
良」的朋友認識聲請人，嗣於90年4、5月間，向聲請人提及有無辦法拿出財金公司信用卡資料；第1次交易，於90年
4、5月間，在台北市○○街六條咖啡或七條咖啡店內交付
1萬5千筆資料，其將該等資料灌進個人電腦後，再從電腦中拷貝磁片資料轉給黃啟哲，就其中可用資料收到錢後，伊再於90年7、8月間將款項交給聲請人，共付過3次錢，分別為40萬元、50萬元、30萬元，共120萬元等語。
㈢證人黃啟哲於偵訊時亦證稱：伊曾與黃青田和聲請人一起吃過飯等語。
㈣在聲請人住家所扣得之電腦主機，經讀取及關鍵字搜尋後發
現存有1,661,863筆內碼資料，此經由中國信託銀行、台新銀行、遠東銀行、聯邦銀行等銀行確認及去除同一主機內重覆之資料後，有57,343筆資料與上開銀行有關，其中6,946筆又與徐強發住處扣得電腦主機中所讀取之內碼資料重覆；其中602筆與黃啟哲所有1.44MB磁碟片52片內所儲存之內碼資料重覆，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後所製作之一覽表及卡號明細可憑。
㈤證人 鄭祺耀 證稱：案發當時任職財金公司ＩＣ金融卡業務組
小組長，聲請人當時是伊下屬，負責ＩＣ金融卡之系統維護工作，因為系統是24小時運作，所以要維持系統運作，聲請人要24小時待命，如果財金公司的操作員發現ＩＣ卡系統有問題，會聯絡聲請人，聲請人會詢問ＯＰ（機房操作員）發生什麼事情，然後判斷是否他要親自到現場，或是直接指示ＯＰ自行處理；聲請人平時之工作不會接觸到信用卡的業務，但是因為ＩＣ卡的帳和信用卡的帳是由財金公司一起和銀行清算的，如果系統發生異常，需要人工介入處理時，聲請人會去處理，這時候就有機會接觸到信用卡相關資料等語；證人 陳宏榮 證稱：案發當時伊任職財金公司擔任工程師，負責電腦系統維護工作，財金公司員工如果需要電腦及硬碟設備的話可以向伊提出申請，財金公司提供給員工使用的硬碟不一定都是全新的，如果是舊硬碟的話，因為裡面可能會有舊的資料，所以需要將硬碟格式化，格式化後會將硬碟原有的內容全部抹除，當時我是認為格式化之後，舊的資料就沒有還原、洩漏的問題，所以回收硬碟的來源沒有區分，也沒有固定硬碟要交由原來的部門使用，但後來才發現有新技術可以還原已經格式化後硬碟原來的資料，我所說的時間點是我知道有這種新技術的時間點，不是新技術出現的時間點等語，敘明：依證人鄭祺耀、陳宏榮所證聲請人固於財金公司負責ＩＣ卡系統維護工作，然因ＩＣ卡的帳目和信用卡的帳目是由財金公司一起和銀行清算，如果系統發生異常，需要人工介入處理時，聲請人即有機會接觸到信用卡相關資料；因案發當時擔任財金公司工程師的證人陳宏榮誤以為電腦硬碟格式化後，即無從還原硬碟內原有的資料，故沒有區分回收硬碟的來源，也沒有將原部門的舊硬碟交由原部門的員工使用，原儲存有信用卡卡號、內碼資料的硬碟遭格式化後，亦有可能交由聲請人使用，而聲請人、黃青田本身或有還原解讀經格式化後硬碟原儲存資料的能力，或委請有能力之第三人予以還原解讀，再儲存於其等所有之電腦主機及硬碟內，凡此均無法排除任何可能性，憑以認定聲請人有確定判決所載之竊盜等犯行。
㈥倘若聲請人於財金公司之工作內容均與信用卡業務無關，無
法接觸到信用卡交易資料，則在聲請人住家之電腦內，焉會發現儲存有該等信用卡交易資料之電磁紀錄？又倘若聲請人未曾見過或認識黃青田、黃啟哲，則在黃青田之小舅子徐強發住家內所查扣之電腦及黃啟哲所有被查扣之上開磁片中之內碼資料，又焉會與在聲請人住家電腦內所查得之信用卡交易資料重覆？況聲請人於91年9月17日接受法務部調查局測謊鑑定，經以控制問題法、混和問題法對被告賴廷政實施測謊鑑定結果，關於被告賴廷政稱其未參與偽卡集團、未收過偽卡集團的錢、未提供內碼光碟給偽卡集團等事項，經測試結果，均呈情緒波動之反應，研判均有說謊等情，有法務部調查局相關鑑定報告在卷可憑，上開測謊鑑定係合於基本程式要件，聲請人竟未能通過測謊，益足徵聲請人所辯與事證不符。
㈦黃青田於原審審理時固改稱：從未見過聲請人，當初係因與
調查員交換條件，配合調查員查案，才會於警詢及偵訊時不實指稱聲請人曾交付信用卡內碼資料云云；證人黃啟哲於原審審理時亦改稱：伊從未見過聲請人云云。然倘若黃青田、黃啟哲均未見過聲請人且係為配合調查員，方會於警詢時指認聲請人，則黃青田於91年12月10日偵訊時，焉能明確地陳述聲請人交付信用卡資料之時間、地點、筆數，以及其交付款項予聲請人之時間、次數、金額等，且在徐強發處扣得電腦主機內之信用卡內碼資料，扣除與同案 張哲豪 之電腦主機內相同之內碼資料後，又怎會尚有6,924筆與聲請人住家扣得電腦主機內之內碼資料重覆等情，憑以認定黃青田於原審審理時改稱不認識聲請人云云，與事證不合，無足採信。而證人黃啟哲所有扣案之52片磁碟片中所儲存之資料，扣除與同案張哲豪之電腦主機內相同之資料後，亦尚有599筆係與聲請人住家扣得電腦主機內之內碼資料重覆，益足徵聲請人所有上開電腦內所儲存信用卡內碼資料，確係經由黃青田而交付予黃啟哲，且其中部分內碼資料並非來自同案張哲豪所竊得，因認證人黃啟哲於原審審理時改稱：在伊遭扣押磁碟片中之電磁紀錄與聲請人無關，伊不認識聲請人云云，亦屬事後為迴護之舉，而證人陳宏榮證述內容，無從為有利於聲請人之認定，有聲請人所提出之確定判決在卷可憑。
三、本件聲請意旨略以：㈠再審聲請人即受判決人賴廷政（下稱聲請人）於91年間遭扣押硬碟之明檔（即非還原部分）並無任何信用卡交易資料電磁紀錄，至100年間經刑事警察局以EnCase數位鑑識軟體還原聲請人上開遭扣押之硬碟，始發現有信用卡交易資料電磁紀錄，且依鑑定人 葉怡妙 於原確定判決後另案中之證述，可得而知聲請人上開遭扣押之硬碟內並無還原軟體，且該硬碟之還原格式亦與原確定判決扣案之52張磁碟片格式相異，況鑑定人葉怡妙依其專業知識尚無法確定聲請人上開遭扣押之硬碟內有無信用卡內碼資料，遑論聲請人有擷取該硬碟內信用卡交易資料電磁紀錄之可能，再者，檢察官於原確定判決尚未確定前，曾以聲請人於案發當時之認知、鑑定機關多年後始具備還原技術等情為由，而為抗告人之利益提起第三審上訴，足見聲請人於案發當時之時空背景，尚無還原技術足以還原其遭扣押之硬碟中經格式化之資料，自無竊取該硬碟內信用卡交易資料電磁紀錄之可能。㈡原確定判決未予斟酌聲請人任職之財金公司內部設有資訊安全控管機制，聲請人無從任意竊取公司內部資料，聲請人上開遭扣押硬碟內之還原資料，係經格式化後仍存於硬碟上之信用卡交易資料電磁紀錄，而非聲請人自財金公司竊取而來。㈢聲請人之「測謊對象身心調查表」，其備註欄內記載「緊張、未眠」，原確定判決忽略上開聲請人受測謊鑑定時之身心狀態，肯認聲請人測謊鑑定報告之證據能力，顯有違誤，相較之下，同案被告 張維洲 之測謊鑑定報告未被原確定判決所採納，原確定判決之證據評價有違平等原則。㈣證人黃啟哲於原審審理中證稱：不認識聲請人，伊指認及警詢筆錄陳述係受調查員指示而為，並具結作證詳述伊於警詢時遭調查員以不正方法指示伊指認聲請人之經過，實則伊並不認識聲請人等語；證人黃青田於原審準備程序中證稱：伊未曾與聲請人交易，當初係與調查員交換條件，配合調查員查案，方會於警詢及偵訊時不實陳述聲請人有交付信用卡內碼資料予伊等語，參以證人黃啟哲於偵查中，係經調查員明示後而指認聲請人，其指認程序違背法務部對於犯罪嫌疑人指認程序要領、人犯指認作業程序等法定程序，顯屬違法取證。㈤原審法院101年度重訴字第397號民事判決、鈞院103年度重上字第30號民事判決之理由，係以聲請人遭扣押之硬碟內還原信用卡資料數量已達財金公司2、3年主機之資料總數，參以持卡人交易時，其交易資料均會流經財金公司主機之交易情形，且偽卡集團收購信用卡資料之來源多端等情為由，認縱聲請人有竊取財金公司之信用卡資料，亦無法確定其有將該信用卡資料洩漏予偽卡集團。且依證人 簡慶忠 於另案之民事案件審理中所為之證述，可得而知一般民營銀行設有個人業務外使用監控制度，其內部職員無從任意取得該行之信用卡資料，遑論財金公司為全國銀行信用卡資料大多流經之處，其公司內部設置之資訊安全控管機制勢必更加嚴謹，原確定判決未予斟酌聲請人並無任意竊取公司內部資料之可能，聲請人上開遭扣押硬碟內之還原資料，實係經格式化後仍存於硬碟上之信用卡交易資料電磁紀錄，而非聲請人自財金公司竊取而來等語，上開新事實、新證據足認聲請人就竊盜罪及交付供偽造信用卡之電磁紀錄罪應受無罪判決，原確定判決未予或不及審酌，自該當刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。
四、經查：㈠鑑定人葉怡妙（任職警政署）於判決確定後雖於第一審102年重訴字第4號侵權行為損害賠償事件行準備程序中證稱：
伊係於100年間任職於刑事警察局時用EnCase數位軟體讀取聲請人電腦資料，主管是於92年就受過EnCase訓練，該軟體可以讀到硬碟中已被格式化的電腦資料，一般格式化只是例如將書本的目錄撕掉，換上一個新的空白目錄，書的內容還在，但也要看格式化之程度，也有可能將整本書都清空……法院提出之鑑定事項並未提及要在聲請人電腦內找看有無EnCase軟體等語，有聲請人提出之準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第102頁背面至104頁）。依鑑定人葉怡妙上開鑑定意見，固堪認其主管係迄於92年始接受EnCase數位軟體之訓練，且迄於100年間始對扣案聲請人所有電腦硬碟為鑑定，而原判決認定聲請人竊取財金公司信用卡交易資料之時間又係在90年4、5月間某日。然依鑑定人所證，經格式化之電腦資料，並非絕對不能讀取，否則鑑定人如何能在扣得之聲請人所有電腦硬碟中讀出相關信用卡卡號等資料？而鑑定人所任職單位雖係於92年間始接受EnCase數位軟體之訓練，但不能證明該EnCase數位軟體係在90年4、5月間以後始研發完成，是依鑑定人所證尚不足動搖原確定判決。
㈡依刑事警察局鑑定結果，扣得聲請人電腦硬碟與扣得案外人
徐強發之電腦，經EnCase數位軟體讀取後，信用卡之內碼及有效期相符者，台新銀行有462筆，遠東商業銀行有50筆；扣得案外人 楊助帆 之52片磁碟片中，台新銀行有25筆，遠東商業銀行有10筆，此經本院調取確定判決全部卷證查閱無訛，並有聲請人所提出之鑑定比對統計分析資料在卷可憑（見本院卷第226、227頁），而在聲請人電腦磁碟區之資料長度，與財金公司所有均係128個字元（見本院卷第225頁），雖與徐強發及楊助帆不同，然該2人所有檔案資料均有蓄意截取卡號、有效期、內碼之跡象（見同卷第225頁），而購買者既在偽造或變造信用卡，難免予以變動，自難據為聲請人有利之認定。
㈢檢察官為聲請人之利益提起第三審上訴部分，固據聲請人提
出上訴書影本在卷可憑（見本院卷第97頁），惟此係檢察官個人之主張（按竊盜罪係不得上訴於第三審之案件），尚難為聲請人有利之認定。
㈣聲請人所提出刑事警察局94年7月26日刑偵九一字第0000000
000號函（見本院卷第112頁）亦說明扣案53片磁碟片中64個樣本檔內信用卡卡號與財金公司所有信用卡號比對，發現相符之比數為3614筆，雖其另稱兩者資料長度與檔案格式多不相符，信用卡卡號相似度近50％等情。然依其後之還原讀取後，仍有上開相同之之情形及上開變動之理由。是綜合證人黃青田、黃啟哲所證及鑑定結果，聲請人所提出之上函文亦難動搖原確定判決所為事實認定。
㈤原確定判決認定原確定判決之同案被告張維洲之測謊鑑定報
告亦有證據能力（見本院卷第36頁），僅認係不能作為有罪之唯一證據而已，並無聲請人所指證據評價歧異問題。
㈥證人簡慶忠於另案民事案件審理中所證：一般民營銀行設有
個人業務外使用監控制度，其內部職員無從任意取得該行之信用卡資料等情，係就一般性而為證述，不難排除有心人蓄意竊取，是所證縱令屬實，亦無從為聲請人有利之認定。再綜合聲請人所提出之各項證據與確定判決所憑之證據觀之，亦不具有足以推翻確定判決之合理顯著性，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之法定再審事由，聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定不相符，應認為無再審理由，爰依同法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國104年11月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國104年11月30日
書記官葉淑華