裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第503號刑事判決
裁判日期：民國105年05月17日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第503號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告羅凱馨選任辯護人林金發律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1648號，中華民國105年1月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13547號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅凱馨與 鄭啟文 原係新北市○○區○○○路○○巷○號、3號公寓上下樓之鄰居，因羅凱馨懷疑鄭啟文向警察檢舉其從事色情行業，心生不滿，竟基於公然侮辱之犯意，於民國104年3月12日下午2時10分許，見鄭啟文步行至新北市○○區○○○路○○巷○號公寓樓下，在其位於上址公寓2樓住處之窗口，開窗朝上址公寓1樓外不特定之人得以出入、共見共聞之公開場所，以「幹你娘」、「臭卒仔」等語辱罵鄭啟文，足以貶損鄭啟文之人格尊嚴與社會上之評價，另基於傷害之犯意，自2樓住處窗口向鄭啟文丟擲雞蛋，致鄭啟文受有右臉頰紅腫瘀青之傷害。
二、案經鄭啟文訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告羅凱馨於偵查、原審及本院審理中固有為部分之辯解，然其亦有不利於己陳述之自白，就其不利於己陳述之部分，經查並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法（見本院卷第30頁反面、第65頁反面至第66頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。
二、證人 李阿美 於偵查中之證述有證據能力：次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項立法理由、最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。查，證人李阿美於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，其陳述業經具結（見偵查卷第57頁至第58頁），且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及其辯護人亦同意上揭證人即之陳述有證據能力（見本院卷第32頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。
三、證人鄭啟文於偵查中之證述有證據能力：按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，衡諸其等於警詢時所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢時之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院最近所採之見解（最高法院103年度臺上字第3064號判決意旨參照）。經查，證人鄭啟文於偵查中之陳述雖未經具結（見偵查卷第33頁至第34頁），且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，是依證人鄭啟文於偵查中之證述，具有「特信性」之要件，且其證述之內容，亦與證明被告是否具有構成要件事實存在之「必要性」，故依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，證人鄭啟文於偵查中未經具結之證述，應認為有證據能力。
四、另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。被告於本院審理中，雖稱告訴人之診斷證明書只要跟醫生講哪裡受傷，醫生連看都不看就可以寫出來了云云（見本院卷第64頁），惟查附於偵查卷之新北市立聯合醫院診斷證明書（見偵字卷第10頁），係醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書；又依醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。且若出具與事實不符之診斷書，依同法第28條之4之規定，處新臺幣（下同）10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，其處分非輕，醫師出具時當知所慎重，是前引診斷證明書之真實性極高，復無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事而有顯不可信之情況，自具有證據能力。
五、末按證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。而照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院99年度臺上字第3827號、97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。經查，現場採證照片9幀係於104年3月12日警方於案發後至現場以相機所拍攝，取得程序並無不法，雖警方記錄攝影之時間誤繕為104年3月13日，然該照片上所載之日期確為104年3月12日無訛（均見偵查卷第13頁至第16頁），對於各該照片之真實性無礙，而參以該等照片既經本院依刑事訴訟法第164條第1項規定提示以供被告辨認，且被告於本院審理中，亦未提出該等照片有何確經後製偽造、變造或加工之證據，此外，復查無其他違法取得之情事，自應認為均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告於本院審理時固坦承有於犯罪事實欄所載時間，有自其位於新北市○○區○○○路○○巷○號公寓2樓住處，開窗對外罵人之事實，惟矢口否認有何公然侮辱、傷害犯行，辯稱：伊並無以「幹你娘」、「臭卒仔」等語罵告訴人，亦無自2樓住處窗口向告訴人丟擲雞蛋云云。然查：
㈠證人鄭啟文之證述：
1.上開犯罪事實，業經證人鄭啟文於偵查中證稱：「於104年3月12日當天下午2時7分許，我在新北市○○區○○○路○○巷○號對面之7-11便利商店前接到被告打來的電話，在電話中被告先質問我說，她對我們家這麼好，為何我要檢舉她，接著就罵伊髒話，之後我走到我車子停放○○○區○○○路○○巷○號前，我就抬頭對著2樓被告住的地方問『你在罵什麼』，我當時看到被告打開窗戶站在那裡，我才直接問她，她就在她住處窗邊往下罵『幹你娘、臭卒仔、有種你上來』，我就回她「妳做色情被逮到，關我什麼事，又不是我檢舉的」，被告就往下丟雞蛋，丟到我的臉跟車子，她好像丟了2顆雞蛋，然後我就立即打電話報警」等語（見偵查卷第33頁）。
2.證人於本院審理時亦證稱：「他罵我，幹你娘、臭機八、臭卒仔，有種你上來，你很好膽，你敢給我去報警，雞蛋就丟下來了。他還有說『幹你娘』、臭機八（台語）六個字，連我的母親都罵進去。我當場就回他，你做色情被逮到，關我什麼事。（請問被告有無指名道姓罵您？她罵你前面有沒有加鄭啟文？後面有沒有加鄭啟文？還是只對著窗外亂罵髒話而已？）就這樣面對面，不然還會有誰。（你剛剛說是面對面，是被告跟你面對面，是不是？）面對面，被告就站在二樓窗戶，我在樓下。就這樣子斜著，斜對角，因為20巷很小，我車子就在樓下。（所以你認為就是她？）親眼所見。（請問雞蛋有沒有砸到您的身上？如有，是身體的哪個部位？）有砸到我的臉頰，我瞬間，就是頭這個地方，就讓我防不勝防扭動我的脖子，扭動我受傷的脖子，扭動我原本有裝支架的脖子，有裝鈦合金的脖子」等語（見本院卷第58頁）。
3.核告訴人前揭所指證之內容前後一致，而無齟齬之處，足證被告確有於104年3月12日下午2時10分許，在其位於新北市○○區○○○路○號公寓2樓住處之窗口，朝上址公寓1樓外不特定之人得以出入、共見共聞之公開場所，以「幹你娘」、「臭卒仔」等語辱罵鄭啟文，並自2樓住處窗口向鄭啟文丟擲雞蛋，致鄭啟文受有右臉頰紅腫瘀青之傷害。
㈡證人李阿美之證述：
1.證人李阿美於偵查中證稱：「我住在案發地點斜對面，於104年3月12日下午2時許，剛好走路經過新北市○○區○○○路○○巷○號前處，聽到樓上傳來女生罵三字經及『卒仔』，還看到白白的東西掉在計程車引擎蓋上面，我就抬頭查看，剛好看到2樓有人把窗戶關上。我聽罵人聲音的來源，是我看到2樓窗戶關上那一戶，就是鄭啟文停放計程車那戶的2樓」等語明確（見偵卷第57頁至該頁背面）。
2.證人於本院審理時證稱：「（請問您當天有沒有聽到被告從她的住處2樓窗口對外罵髒話？）有。聽到六個字，到最後三個字。『幹○娘』、『卒仔』。（請問被告是怎麼罵的（即罵的內容為何）？）前面講很多髒話，後來『幹你娘』、『卒仔』，我就往上看，沒看到什麼。前面沒聽很清楚，但是我知道在罵人。前面三個字，後來『卒仔』、『臭卒仔』（台語）。（被告是砸一顆或兩顆雞蛋？兩顆以上？）好像兩顆，當時我有看到兩團白白的，我當時以為是衛生紙，不曉得是不是雞蛋，一顆就扣的一聲，其中一顆打到車頭還是車頂，有噴到我，白白的。（你剛剛有提到說，你經過那裡，你要去買麵，你有看到被告跟告訴人兩人在相罵，所以依照你的理解，依照你當時所處的狀況，被告所罵的話，是不是針對告訴人鄭啟文，而不是針對其他人？雖然他沒有出是鄭啟文，應該是在罵鄭啟文？）有，就是相罵，兩人在罵來罵去，應該是。沒有錯」等語（見本院卷第61頁反面至第63頁反面）。
3.依證人即告訴人上開證述內容，核與證人即本案目擊證人李阿美所證述之情節相符，足證告訴人之指證可信性甚高，應堪採信，參以被告係於前開不特定之人得以出入、共見共聞之公開場所，以「幹你娘」、「臭卒仔」等語辱罵被害人鄭啟文，客觀衡之，確足致被害人之人格尊嚴與社會上之評價受到負面評價甚明。
㈢又告訴人於104年3月12日至新北市立聯合醫院驗傷時，經檢
查診斷所受傷勢為「右臉頰紅腫瘀青」乙情，有新北市立聯合醫院104年3月12日驗傷診斷書1份附卷可憑（見偵卷第36頁），依上開診斷書所載傷勢情形，與告訴人前揭證述遭被告自上址2樓窗戶以雞蛋丟擲其臉部所造成之傷勢互核大致相符，是告訴人證述遭被告丟擲雞蛋傷害之過程，經核與客觀事實一致，足認此一傷害之結果與被告向告訴人丟擲雞蛋之傷害行為間，有相當因果關係。被告於本院審理時稱上開診斷證明書係極易取得之證明，其亦可取得相同診斷證明書云云（見本院卷第102頁至第103頁），然新北市立聯合醫院診斷證明書（見偵字卷第10頁），係醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書，醫師出具時當知所慎重，是前引診斷證明書之真實性極高，並無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事，業如本院前開所述，況該診斷證明書所載之內容，經核與證人鄭啟文所證述遭被告丟擲雞蛋之部分相符（見本院卷第58頁反面），是自難僅憑被告泛稱前揭診斷證明書極易取得云云，即謂告訴人所提出之該診斷證明書無法證明被告有傷害之行為。
㈣至被告另於本院審理時提出其自98年起即有看精神科之診斷
證明書及病歷資料，故本案不能怪被告有上揭行為云云（見本院卷第65頁、第73頁至第101頁），然查，被告所提上開診斷證明書係記載「個案出現情緒低落，失眠，焦慮等症狀」（見本院卷第73頁）或病歷資料上記載「焦慮症」（見本院卷第74頁至第77頁）、「泛焦慮症」或「焦慮狀態」（見本院卷第79頁至第100頁）、「泛焦慮症，入睡或維持睡眠之持續，緊張性頭痛，焦慮狀態」（見本院卷第101頁），俱與本案事實無關，亦非精神障礙或依法得減輕或免除之事由，是以被告提出上開診斷證明書及病歷資料，自無從資為有利於被告之認定。
㈤駁回調查證據聲請部分：按當事人、代理人、辯護人或輔佐
人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而同一證據再行聲請者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第4款分別定有明文。被告於本院審理時，固另聲請本院傳喚證人 羅沛瑩 （見本院卷第57頁），然查，該名證人於偵查以迄原審審理時，俱未經被告陳明或釋明有在現場之事實，而證人李阿美於本院審理時則證稱：伊當天在場時，並不認識證人羅沛瑩，伊並不知道有名證人在場等語明確（見本院卷第63頁），證人鄭啟文於本院審理時亦證稱：伊不認識羅沛瑩，1年多來，沒未提過這個人，怎麼會突然冒出一個羅小姐，伊從未見過、亦不認識該名證人等語（見本院卷第60頁反面），準此以觀，被告於本院進行審理期日當日，攜同證人羅沛瑩到庭請求本院進行交互詰問，業據上開證人2人證明無從認定於本案案發當日有在現場乙節，則該名證人既無法證明案發當日有在現場，是否可證明被告當時並無上開傷害及公然侮辱之犯行，即非無疑。參以本案業經互核證人鄭啟文及李阿美前開之證詞及卷內相關證據，已認定被告確有前開傷害及公然侮辱之犯行，是被告及辯護人之聲請，本前述說明，經核並無調查之必要，業據本院合議庭當庭合議後予駁回（見本院卷第63頁反面），附此敘明。
㈥綜上所述，被告矢口否認有何公然侮辱、傷害犯行，辯稱：
伊並無以「幹你娘」、「臭卒仔」等語罵告訴人，當時只是罵「草泥馬」，亦無自2樓住處窗口向告訴人丟擲雞蛋云云，經核與證人等上揭陳述不符，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告前揭公然侮辱及傷害犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，係指對人謾罵、嘲笑
、侮蔑，其方法並無限制，不問以文字、言詞、態度、舉動，僅須以公然方式為之，而足使他人在精神上、心理上有感受難堪或不快之虞，足以減損特定人之聲譽、人格及社會評價即足。而「侮辱」係以使人難堪為目的，直接以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言。又所謂「公然」，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足；以最粗鄙之語言在公共場所向特定之人辱罵時，倘為其他不特定人可以聞見之情形，而其語言之含義，又足以減損該特定人之聲譽者，自應成立刑法第309條第1項之罪。查被告自上址住處2樓窗戶辱罵告訴人「幹你娘」、「臭卒仔」等語，顯已涉及人格負面評價之侮蔑，依當時之客觀情境及依一般社會通念，足以減損告訴人之人格尊嚴及社會上評價，並使告訴人感到難堪與屈辱，自有侮辱告訴人之意。而被告自上址住處2樓窗戶對外辱罵告訴人，足使新北市○○區○○○路○○巷○號公寓1樓前之不特定之多數人得共見共聞，堪認係公然之狀態無疑。核被告所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪及同法第277條第1項之傷害罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告之選任辯護人於本院審理時固另主張：「被告以言語公
然侮辱告訴人之同時，另以丟雞蛋之方法侮辱告訴人，並致告訴人受傷，係犯刑法第309條第2項之『強暴侮辱罪』與刑法第277條第1項之『普通傷害罪』，2罪間為想像競合犯，應從較重之傷害罪處斷」云云。然查，證人李阿美及鄭啟文前揭「貳、一、㈡及㈢」之證述內容可知，被告客觀上顯然係先基於公然侮辱之犯意，開窗以「幹你娘」、「臭卒仔」等語辱罵鄭啟文後，再另行基於傷害之犯意，自2樓住處窗口向告訴人鄭啟文丟擲雞蛋，致告訴人受有右臉頰紅腫瘀青之傷害，足認被告於公然侮辱告訴人之時，主觀上尚未有何「以強暴」之方式侮辱告訴人之構成要件故意存在，而是其後復另行起意，向告訴人鄭啟文丟擲雞蛋而為傷害之行為。是以，上揭2行為客觀上可資區分為數個行為，主觀上亦係基於不同之犯意所為，已難認為係屬於同一行為所致，當無刑法第55條前段想像競合犯之適用。
㈢原審亦同此見解，依刑法第309條第1項、第277條第1項等規
定，審酌被告與告訴人原係鄰居關係，被告竟不思和睦相處，遇事亦不以理性、和平之手段與態度解決，僅因懷疑告訴人向警察檢舉其從事色情行業，而對於告訴人為上開公然侮辱、傷害犯行，所為實不可取，且犯後推諉卸責，未能自省，又迄今未與告訴人達成和解，應予以相當之非難，惟念及被告並無犯罪科刑紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第20頁），並考之被告犯罪原因、動機、目的、手段所生危害、其國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第2頁之被告第一次警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，各量處被告公然侮辱罪及傷害罪拘役20日，並均諭知易科罰金之折算標準；暨定其應執行之刑為30日，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈣檢察官上訴意旨，認被告於告訴人告訴後，找來不明人士阻
擋告訴人，且迄未賠償告訴人，原審量刑過輕，而指摘原審判決不當云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。查，原判決業已依被告所犯情節，按刑法第57條所列情狀審酌量刑，於個案之量刑上並無明顯違背比例原則及公平原則之處，就被告迄未與告訴人達成和解乙節，業經原審予以審酌，至被告於案發後，是否涉及另案犯行，應由告訴人另行告訴處理，不足以影響本案量刑之審酌，依上說明，不能遽指原審量刑有不當或違法。綜上，檢察官以量刑過輕指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條之規定，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年5月17日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官曾淑華法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國105年5月17日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。