裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第373號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第373號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲男（0000000000A，真實年籍、姓名詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度侵訴字第19號，中華民國102年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第1142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲男（卷內代號0000000000A，真實年籍、姓名詳卷，下稱甲男）係被害人乙女（卷內代號0000000000，民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女）之父，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，明知乙女係未滿14歲之未成年女子，竟基於對未滿14歲女子猥褻之犯意，於民國100年間某日凌晨2、3時許，在其住處房間內，與其前妻即被害人之母丙女（真實年籍、姓名詳卷）及被害人同在1張床上睡覺時，以其生殖器隔著被害人所穿著褲子磨蹭其臀部之方式，為猥褻行為1次，嗣於102年1月13日上午，被害人乙女因陪同其母丙女至宜蘭縣政府警察局羅東分局製作被告所涉竊盜案件筆錄，始向其母丙女告知此事，經丙女報警而查悉上情。因認被告涉犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪嫌。
二、證據能力之說明按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第12
8號著有判例足資參照。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例意旨亦可參照。又告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其供述證據之證明力仍較予被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據，最高法院98年度台上字第7056號判決意旨參照。
四、檢察官認被告甲男涉有上揭對於未滿14歲之女子為猥褻犯行，係以：被害人即證人乙女於偵查中之證述為其主要論據。訊據被告堅詞否認有對於未滿14歲之乙女為猥褻之犯行，辯稱：「伊女兒乙女常常會要求要和伊及丙女睡在一起，乙女到伊的房間睡覺時，不會睡在伊的旁邊，會睡在丙女的旁邊，伊的旁邊會是丙女，不會是乙女，當時是乙女小學4年級，如果有發生這樣的事，乙女應該會對伊產生反感，但到目前為止，伊與乙女的相處一直都很好，可能是丙女告伊竊盜，有可能是乙女當時太生氣，在生氣情況下才脫口而出，伊覺得這不是事實，伊不可能對乙女做這樣的事情，可能是酒醉無意識的行為，無猥褻故意， 伊洵 無對於未滿14歲之女子為猥褻犯行。」等語。經查：
㈠被害人乙女為被告與前妻丙女所生之女，於00年0月0出生
，被告知悉乙女於100年間係未滿14歲之女子乙節，業據證人乙女及其母丙女證述屬實，亦為被告所不否認，足信為真實。
㈡據證人乙女於偵查中證稱：「詳細日期不記得，我只記得是
國小4年級下學期，地點是在我住處被告與丙女睡覺的房間，時間是凌晨2、3時，當天被告、丙女都在，我睡在被告、丙女的中間，被告喝醉酒走進來，丙女睡在我的左邊，被告睡在我的右邊，我本來已經睡著了，但我發現有男生的性器官磨蹭我的臀部，當時我有穿褲子，我不確定是長褲還是短褲，我的褲子沒有被脫下來，我背對著被告，嘴巴有說不要弄，被告還是繼續磨蹭，我知道被告繼續磨蹭約5分鐘，當時我都不敢動，因為覺得害怕，後來我很累睡著了，就不知道被告有無繼續弄。」等語（見102年度他字第137號卷第6至7頁），於原審審理時證稱：「被告與丙女已經離婚了，我現在主要是與丙女同住，被告久久會回來1次，100年間被告有回來住，被告回來時，是與丙女一起睡，我與被告、丙女有一起睡覺過，我睡在被告與丙女的中間，有1天凌晨時，在丙女的房間，我與被告、丙女一起睡覺時，被告隔著褲子磨蹭我的屁股，是輕輕靠著，感覺隔著被告的褲子及我的褲子輕輕磨蹭我，我是側躺背對著被告，被告沒有摸我，衣服或褲子也沒有被脫下來，是磨蹭一下下就停一下下，停一下下約幾秒，就斷斷續續約5分鐘時間，之後我就睡著，我睡著前被告還是繼續磨蹭我，我睡著之後，就不知道被告有無繼續磨蹭我，我當時有說『你不要用啦』，我講了1次，被告就打了我的手臂1下，然後就繼續磨蹭我，因為被告打我的力道有點兇，我就不敢再跟被告講，被告磨蹭我的力道輕輕的，這種情形只有發生過這1次，我在警察局講這件事情，並不是希望我講被告有猥褻的行為，而讓被告不用回來跟我居住，我與被告的感情還可以，就是會與被告打打鬧鬧。」等語（見原審卷第21至24頁）。以上證人乙女歷次證言均證述被告於其小學四年級時曾在上開時地於睡夢中，以其性器官磨蹭睡在一旁之乙女之性器官乙節，先後一致，並無歧異之處，乙女係被告之女，彼此間並無仇怨糾紛，現被告仍與乙女、丙女同居乙處，是縱於102年1月13日乙女陪同丙女至警察局就被告涉嫌竊盜案件報案，惟諒無虛偽陳述而誣陷被告之理，故乙女之證言並非全然無據。
㈢又證人乙女於偵查時證稱：「睡醒之後被告沒有跟我講什麼
，可能是喝醉酒早上起來不知道。」等語（見102年度他字第137號卷第7頁），於原審審理時復證述：「當天被告回來時全身都是酒氣，講話一直重複，案發當時被告神智有點模糊，可能還是在睡覺，被告應該是沒有意識的動作，不是故意要磨蹭伊，因為被告喝醉酒了，有可能在睡眠狀態中，我跟警察講完這件事情後回想，才覺得被告應該是在睡眠狀態中的行為，我沒有回頭看被告的眼神，但是被告那天睡覺前講話就反反覆覆，有點發酒瘋，我把這件事情講出來之後，被告沒有對我施加壓力，也沒有叫我開庭時不要亂講。」等語（見原審卷第21至24頁）。依證人乙女之證言，被告於案發當日返家時確已酒醉。參以證人丙女於原審審理時證述：「102年1月13日早上我有與乙女去報案，因為家裡的錢不見了，我有問被告是否是他拿的，但被告不承認，我跟被告說是別人的錢，不能拿，所以我與乙女就到警察局去報案，在警局時乙女講到被猥褻的事情，我也很訝異，我是第一次聽到，因為被告與乙女平時的相處就是很正常，像一般父女一樣，感情很好，沒有異狀，乙女說被告當天有喝醉酒，所以磨蹭她，我問乙女被告是否因為喝醉酒把妳當成我，我是認為被告應該不至於會這樣做，99年8月間起乙女就有自己的房間，乙女只是偶爾會跑來跟我一起睡，我與被告離婚後，被告還會返家居住，有時會與我睡在一起，有時我會睡在客廳，這2年間乙女有與我、被告睡在一起，但是次數不多，我會睡中間，乙女睡在我的旁邊，被告睡在我的另一邊，基本上沒有乙女睡在中間的情形，不過乙女睡覺時會滾來滾去，睡到最後怎麼排列我也不清楚，被告有一陣子常酒醉後返家。」等語（見原審卷第24頁背面至26頁），核與證人乙女所證相符。故依被告與證人乙女、丙女之日常居住習慣，被告返家時，除了獨睡外，即是與證人丙女同房，僅有偶爾之情況下係證人乙女亦同房共寢，且縱有被告、證人乙女、丙女同床共寢之情形，亦係證人丙女睡中間，被告、證人乙女分睡證人丙女之中間，被告當日返家時，即因酒醉而意識不清，基於罪疑唯輕原則，自無法排除被告當日神智不清下，誤將睡在身旁之證人乙女認為證人丙女，而以其性器官磨蹭證人乙女之臀部，況若被告當日係故意猥褻證人乙女，自應會擔心證人乙女告知證人丙女，而會有暗示證人乙女不可將此事告知他人之舉動，然參諸案發後，被告並無明示或暗示證人乙女勿將此事告知家人之舉動，且被告案發後與證人乙女之相處均正常，益徵證人乙女、丙女所證述被告係在睡夢之舉動等情應係屬實，而非事後偏頗被告之詞，是被告辯稱可能是其酒醉無意識的行為，無猥褻故意乙節，衡情應非無稽。
㈣證人乙女雖指述被告於乙女小學四年級時曾在上開時地於睡
夢中，以其性器官磨蹭睡在一旁之乙女之性器官等情，惟如前第㈢項所述，被告辯稱可能是其酒醉無意識的行為，無猥褻故意乙節，並非無據，堪以採信。況依前開最高法院判例意旨，乙女係基於被害人之地位指述被告之犯行，本院仍須調查其他有查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為對被告論罪科刑之依據。本件除證人乙女之證言外，查無其他補強證據擔保乙女之陳述之真實性，而證人乙之證言尚不足以證明被告確基於猥褻故意而以其性器官磨蹭睡在一旁之乙女之性器官之行為，仍不能遽認被告確有猥褻未滿14歲之乙女之犯行。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以認定被告有對未滿14歲之乙女為猥褻之犯行，依現有事證，尚無法使本院形成被告確有上開犯行之有罪心證。此外，本院查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指之對未滿14歲女子為猥褻犯行，自不能證明被告犯罪。
六、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「本件就被告行為當時是否因酒醉而不能辨識行為能力，並未送往鑑定，僅依證人乙女於原審中陳述，而從使依乙女於原審所證，被告於案發前有飲酒，但乙女係因被告性器官磨蹭臀部而醒來，顯見當時磨蹭力道並非輕微，乙女當時背對被告，嘴巴有說不要弄，被告還繼續磨蹭，被告繼續磨蹭約5分鐘，當時乙女都不敢動，因為覺得害怕，後來很累睡著了，就不知道被告有無繼續弄等語，顯見被告磨蹭行為是持續性，是否於乙女睡著後仍持續磨蹭，因乙女已睡著而不得知，但可證明被告所為磨蹭行為不5分鐘。又依乙女於原審中之證述均可證明被告當時並非神智不清或醉酒而喪失判斷能力，並非為睡夢舉動。再依乙女於偵查之證述，均未提到有反身見被告眼神等情，如何得知被告係醒著或在睡夢中。乙女背對被告，並非轉身看被告，所證被告應無意識在睡眠狀態中行為，當僅為證人個人主觀臆測或猜測之詞，乙女於原審就被告當天回來時全身都是酒氣，講話一直重複，案發當時被告神智有點模糊，可能還是在睡覺，被告應該是沒有意識的動作，不是故意要磨蹭，因為被告喝醉酒，有可能在睡眠狀態中等情之證述，並無證據能力，原審遽此為被告無罪之認定，難謂適法。」等為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告係基於猥褻故意而有檢察官所指之對於未滿14歲女子為猥褻犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有對未滿14歲女子為猥褻犯行之有罪心證，業如上述。既不能證明被告涉有上揭對未滿14歲女子為猥褻犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國102年11月21日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官鄭雅云中華民國102年11月21日