臺灣雲林地方法院民事判決
110年度六簡字第89號
原告 林秀眞
被告臺灣新光商業銀行股份有限公司斗六分公司
法定代理人 林東賢
訴訟代理人 陳俊霖 律師
被告 張小蘋
上列當事人間損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（109年附民字第250號），由本院刑事庭移送前來，經本院於中華民國110年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告張小蘋應給付原告美金10,261元，及自民國109年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第1項得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告張小蘋任職臺灣新光商業銀行股份有限公司斗六分公司（下稱新光銀行斗六分行），任職期間意圖為自己不法之所有，未確實將原告欲參加新光銀行外幣定存之美金存於銀行，擅自挪為炒股用，且賠光後才告知原告，被告為新光銀行斗六分行員工，被告因職務之便騙取原告欲定存之美金，故被告新光銀行斗六分行應負連帶給付美金之責任。
㈡、依據109年度易字第513號刑事判決，其內提到被告張小蘋已還款31萬元，且該筆金額由美金中扣除，因開庭當下未及時察覺該筆款項早已於本票裁定時扣除（詳109年度司票字第295號票面金額為36萬元，求償金額為5萬元），新光銀行為被告張小蘋之雇主，因未善盡監督管理之責，以致員工於上班時間炒股票，挪用客戶數千萬金額非一朝一夕造成，若雇主善盡監督管理之責，員工也不會沉淪至此，將歪腦筋動到客戶身上，以銀行員工業績壓力沉重為理由，建議客戶不要定存，將錢借給新光銀行員工做業績，又可賺取優於定存之利息，若非被告確實為新光資深員工，原告絕對不會將錢轉出，新光銀行身為雇主應負連帶賠償之責。
㈢、總共遭被告張小蘋詐騙407萬元，而刑事認定991,667元及美元10,261元為詐欺取財，其他款項均為借貸。另被告張小蘋於108年7月一直都有營業收入（經營連鎖耐肯專業炸雞斗南店），109年11月24日刑事庭中陳述月收入3萬多，卻不肯還錢。懇請庭上伸張正義，主持公道。
㈣、聲明：被告應連帶償償原告美金10,261元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告執行；訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告抗辯意旨：
㈠、新光銀行斗六分行部分：
甲、本件被告張小蘋並無執行職務之行為：
⒈原告主張只交付予被告張小蘋之美金10,261元，係欲參加新光銀行之外幣定存，此除與事實不符外，亦明顯與一般社會常情相違：
⑴、查原告於偵查時證稱：「107年11月72日美金部分，我本來要在新光銀行做定存，但被告說要臨櫃辦理，因為我住中壢且在上班無法過去，所以被告叫我轉到她的新光銀行外幣帳戶，到時會連本帶利還我，…」；於鈞院刑事庭審理時證述「外幣定存部分，是我用LINE問被告新光銀行有無美金外幣優惠定存，被告就提供給我看，我看一看後說好，當時因為我在中壢上班無法臨櫃辦理，所以是以被告名義為我辦理，到期後她會連本帶利給我，就是辦那個事…」等語，由此可見，原告顯然已知悉辦理系爭外幣優利定存專案必須由本人親臨新光銀行櫃台始可為之。自無可能將金錢交由被告張小蘋代為辦理。再者，被告張小蘋曾於107年11月29日以LINE傳送「新光銀行美元快閃優利定存專案客戶同意書1」之截圖予原告，足見原告亦知悉欲辦理系爭外幣定存專案，除親臨櫃台外，尚須簽署該紙同意書，然原告亦未曾簽署，是原告主張其交付予被告張小蘋之美金10,261元，係欲參加新光銀行之外幣定存云云，與事實不符，自無足採。
⑵、次查，依現行銀行作業實務，存戶向銀行辦理定存，銀行一定會製發定存單於存摺上登載交易紀錄，俾供存戶收執，此為一般常識，原告絕無可能不知曉，被告張小蘋於107年11月29日以LINE傳送予原告之「新光銀行美元快閃優利定存專戶同意書」亦明確記載：「客戶須以本人綜合存款帳戶承作」、「本專案定存按日單利計息，於每月付息，並轉入客戶綜合存款帳戶」，是本件原告主張其交付予被告張小蘋之美金10,261元，係欲參加新光銀行之外幣定存，倘若為真，則原告理當要求張小蘋交付新光銀行所製發之定存單，或於其外幣存摺上登載筆美金定存之交易紀錄，以為證明文件，並檢視存款帳戶每月是否有利息入帳，然原告自始自終除未曾要求被告張小蘋提供新光銀行所製發之定存單，或於其外幣存摺上登載交易紀錄外，未曾發現其外幣存款帳戶每月並無該筆定存利息入帳紀錄，此等重大異常及不合理現象，明顯與民眾辦理定期存款之一般常識及社會常情不符，有悖於經驗法則，自不足採信。
⒉原告主張被告張小蘋因職務之便騙取原告欲定存之美金云云，要與被告張小蘋在新光銀行斗六分行之職務無關：
⑴、查被告張小蘋於107年11月15日係擔任被告新光銀行斗六分行之授信帳務人員（俗稱OP）及資金調撥人員（即大出納），其職務為負責新光銀行斗六分行授信案件之撥款作業及管理分行之庫存現金，新光銀行斗六分行存、匯款業務並非其職務之內容，是原告主張被告張小蘋任職新光銀行斗六分行期間，未確實將原告欲參加新光銀行外幣定存之美金存於銀行，擅自挪為炒股用，因職務之便騙取原告欲定存之美金云云。客觀上並不具執行授信撥款作業或管理分行庫存現金之職務外觀，自與其擔任新光銀行斗六分行授信帳務人員及資金調撥之職務無關，亦非其職務上所得為之行為。
⑵、再者，依上述原告於偵審之證述內容，以及被告張小蘋於107年11月29日以LINE傳送予原告之「新光銀行美元快閃優利定存專戶同意書」觀之，足證原告明確知悉辦理系爭外幣優利定存專案必須親臨新光銀行櫃台及填寫同意書始可為之，準此，原告主張於107年11月27日匯款美元10261元至第三人 林宏熾 所有新光銀行帳戶擬由被告張小蘋為其辦理外幣定存云云，充其量僅為被告張小蘋個人受託行為，或被告張小蘋個人之犯罪行為，而與執行職務無關，被告新光銀行斗六分自毋庸負僱用人之賠償責任。
乙、原告已因被告張小蘋返還31萬元未受有損害，自無從行使損害賠償請求權：
按侵權行為損害賠償請求權，以受有實際損害為要件，若無損害，則無賠償，此有最高法院19年上字第363號判例參照。而雲林地院109年度易字第513號刑事判決「…嗣因 林秀真 發覺受騙，報警處理，張小蘋始於108年間返還31萬元，由此可見原告已無受任何損害，自無從行使侵權行為損害賠償請求權。
丙、縱認原告之請求有理，原告亦屬有重大過失，理應自行承擔風險：按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項定有明文。由於原告早已明確知悉辦理系爭外幣優利定存專案必須親臨櫃台及填寫同意書始得為之，竟在未向新光銀行進行任何事前查證之情形下，將金錢交予張小蘋，希冀被告張小蘋代其辦理系爭外幣定存甚至於事後，亦從未曾要求張小蘋提供新光銀行所製發之定存單或存摺交易紀錄等證明文件，以及未發現其外幣存款每月並無該該定存利息入帳紀錄重大異常及不合理現象，原告顯然欠缺一般人應盡之注意義務，明顯具有重大過失，甚至於與未必故意無異，苟因此而受有損失，理應自行承擔風險，方符責任分配及歸。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告張小蘋部分：
我認為新光銀行完全沒有責任，確實是我跟原告借款。如果我做會計就沒有辦理美金定存之權限，我跟原告一直有金錢往來，我是第二次向原告借款，因為銀行都有比較好的美金定存方案，我們往來情形是，她比較沒用到的錢會借我，當初美元優惠定存方案出來，而我那時股票失利，所以按照定存條件給她，所以才會有指定到期日，定存是本人要去櫃台辦理，所以就以她借款給我做為理由來辦理定存。
三、本院之判斷：
原告主張被告張小蘋詐騙原告美金10,261、新台幣991,667元之事實，已據本院以109年度易字第513號刑事判決，判處被告張小蘋各8月、5月有期徒刑確定，而被告張小蘋現於雲林第二監執行上開詐欺罪之刑期中，有本院上開刑事判決書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可參，復為被告張小蘋所自認，堪信屬實。而被告新光銀行斗六分行不爭執，被告張小蘋為上開美金定存詐欺行為時係受其雇用，是本件之爭點在於，被告張小蘋向原告謊稱將以他人名義，代其辦理外幣美金存款，惟當原告匯款美金10,261元進入被告張小蘋所指定之帳戶後，被告張小蘋並未實際辦理美金定存，而係將資金挪用，亦未付息，是否符合民法第188條第1項之「執行職務」之要件？被告新光銀行斗六分行是否應負僱用人責任，與被告張小蘋負連帶賠償責任？抑或僅是被告張小蘋個人行為，應由其單獨負損害賠償責任，分述如下：
㈠、按「民法第一百八十八條第一項前段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內（本院十八年上字第八七五號、四十二年台上字第一二二四號判例參照）。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益。（最高法院103年度台上字第1114號民事裁判參照）。而學者 王澤鑑 則認為，民法第188條旨在規範因社會分工僱用關係而生侵害他人權益的損害賠償問題，攸關被害人、受僱人及僱用人利益甚鉅，並涉及民事責仼體系的構造及發展，故就構成要件言，判斷是否為執行職務行為，其重點在於如何結合「行為外觀」及「內在關聯」判斷基準，認定受僱人執行職務之範圍，以合理決定僱用人的責任範圍。而「行為外觀」理論，指不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀判斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定，苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所密切關係之行為，亦應涵攝在內；而「內在關聯性」理論，則指僱用人係使用他人，享用其利者應承擔其害，負其責任，僱用人並具有較佳能力，得藉商品勞務的價格或保險分散損害。準此以言，關於職行職務範圍之認定，所採「內在關聯」的判斷基準，即指凡與僱用人所委辦職務具有通常合理之關聯行為，對此僱用人可預見，事先防範，並計算其可能的損害，內化於經營成本，予以分散者是。（王澤鑑著侵權行為法⑵特殊侵權行為僱用人責任）。本院認上開最高法院判決調和「行為外觀」及「內在關聯」之判斷基準，其理論基礎，得採用本件判斷是否為「職行職務」行為之依據。
㈡、經查，被告張小蘋於行為時已職務異動為「OP」（即授信人員）及資金調撥員之職務（見審理卷第44頁職位異動通知書），被告張小蘋於本院審理時稱:「我曾經作過美金定存茉務，因我們職務會調動，如果作會計就沒有這個權限；我們一直都有資金往來…，因為銀行都有比較好的美金定存的方案，我們兩個資金往來的情形，就他沒有用到的話就借我，當初就是有這個美金優惠定存的方案出來，我那時候投資股票失利，所以按照條件給他…；我與原告在寶華銀行的時候就認識，且有資金往來；「（問依照這份優惠利率客戶同意書，是否表示客戶如果要向新光銀行辦理這個優惠定存，除了必須親自臨櫃辦理，也一定要簽署這張客戶同意書才可以辦理手續？）答：是。我印象中那張申請書不是每個人才可以印出，我當時並沒有要求任何主管或是有權限人員去印出來申請書給原告，這個是當事人要臨櫃去申請，並且由理專主管去審核客人是否有符合這個條件，才會印出這個申請書做優惠定存。」、「（請求提示答辯狀被證二）107年11月27日原告匯款系爭美金的時候，被告張小蘋是否是在新光銀行擔任OP及資金調撥人員？）答：是。」、「（依當時該職位內容，是否有包含可以辦理美金外幣定存？）不可以。」；「（提示偵查卷108偵5009號卷第119頁LINE截圖）該意義為何？）答：裡面有明白表示我第一筆跟他借款，我在刑事庭沒有陳述過，從我跟原告的資金往來情形下，我有跟他說過不可以資金往來的情形，我跟他借貸會經由別人戶頭，或是現金交易，後來他說都不知道不是我的戶頭，不過這十年來，我們資金往來都不是直接往來。第一筆是107年8月1日原告帳戶轉給林宏熾帳戶美金壹萬元，這是我跟他借款的，還的時候是107年11月14日，由林宏熾的帳戶轉到原告帳戶為一萬六十元的美金，六十元是利息。第二筆，107年11月27日一樣模式，這次本金是美金10,261元，不過因為我投資失利，所以沒有還他，到期日為108年5月27日，不過後來我就沒有還他。」等語（見110年8月5日言詞辯論筆錄）。由上可知，被告張小蘋於107年11月為詐騙行為時，係擔任會計，從事授信、資金調撥等工作，而辦理美金定存業務，從「行為外觀」之理論，並非其受僱用人命令執行之事務，亦非受委託職務自體之事務，亦非執行職務之必要行為，至於是否藉職務給與機會之行為，即與其執行職務具空間時間或物事上有密切關係，而具「內在關聯」？則值為探討。據上可悉，原告原欲請被告張小蘋為其辦理美金定存，然原告無法臨櫃辦理，故原告未簽優惠利率客戶同意書，而係應被告張小蘋之請，將其投資之美金匯入被告張小蘋所指定之帳戶內，並約定以定存方式付息給原告，此參原告110年3月13日陳報狀載「…，以銀行員工業績壓力沉重為理由，建議客戶不要定存，將錢借給新光銀行員工做業績，又可賺取優於定存之利息，若非被告確實為新光資深員工，原告絕對不會將錢轉出，…。」等語，及原告於本院刑事庭審理時證述「外幣定存部分，是我用LINE問被告新光銀行有無美金外幣優惠定存，被告就提供給我看，我看一看後說好，當時因為我在中壢上班無法臨櫃辦理，所以是以被告名義為我辦理，到期後她會連本帶利給我，就是辦那個事…」等語，可證原告於匯款時已得知被告張小蘋非以原告自己名義辦理美金定存，然仍可依與被告張小蘋間之約定，以銀行每6個月定存計息之方式給付利息予原告，屆時再連本帶利一併歸還原告，惟被告張小蘋收到美金匯款後，並未將原告所投資之美金以任何人之名義辦理定存，而係將之挪用，亦未付息，此情節雖可認定為是張小蘋個人之詐欺行為，然原告與被告張小蘋於寶華銀行任職時已認識，並有資金往來，況辦理金定存業務並非被告張小蘋所得辦理之業務，據此尚難認為係假藉職務之便，以此機會為詐騙行為，亦非與其執行職務具空間、時間或物事上有密切關係，且原告與被告張小蘋間私下約定借用名義辦理美金定存之事實，為被告新光銀行斗六分行所不可能預見，而得加以事先防範，並加以計算其可能的損害，而為分散風險之行為，是亦不具合理之「內在關聯」之要件。綜上，被告張小蘋對原告個人之詐騙行為，因不具「外觀行為」與「內在關聯」之要件，自難以認為係「執行職務行為」，則要與民法第188條第1項之構成要件不合。從而，原告主張被告新光銀行斗六分行應依民法第188條第1項之規定負僱用人責任，與被告張小蘋負連帶賠償責任，要無理由。
㈢、次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第184條第1項前段定有明文；又「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」同法第213條第1、2項亦定有明文。而所謂因回復原狀而應給付金錢者，如所侵害者為金錢，則應返還同等數額之金錢，並加給利息。本件被告張小蘋所侵害者為原告之美金貨幣，自應返同等數量之美金，以回復原狀。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告張小蘋返還美金10,261元及自起訴狀繕本送達翌日（109年9月30日寄存送達）起自清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即請求被告新光銀行斗六分行連帶賠償部分），為無理由，應予駁回。至於被告張小蘋已清償新台幣31萬元部分，因被告張小蘋對於原告另有其它欠款，自應抵充該部分之欠款，而不能抵充美金之債務，併此敘明。
四、本件係原告於刑事訴訟程序中附帶提起之民事損害賠償事件，經本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送前來，而刑事附帶民事訴訟本無徵收裁判費，且本件於審理過程，並無支付其他費用，是本件無訴訟費用，併此敘明。
五、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
斗六簡易庭
法官 陳定國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院斗六簡易庭提出上訴
狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於
判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
書記官黃鷹平