裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年易字第486號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度易字第486號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第四○四○號），本院判決如下：
主文乙○○共同轉讓第三級毒品，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘含塑膠袋及標籤紙重捌點玖零捌零公克）及上開第三級毒品愷他命外包裝袋壹個均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因轉讓第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品案件，經本院以九十八年度訴字第七七號判決分別判處有期徒刑六月及一年七月，並定應執行刑為有期徒刑二年，緩刑四年，緩刑期間付保護管束確定，現仍於緩刑期間，竟不知悔悟，明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得非法轉讓，竟與真實姓名年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子共同基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「黑狗」於民國九十九年五月十四日下午四時許，在嘉義市○○路○○○號旁，交付第三級毒品愷他命一包（驗餘含塑膠袋及標籤紙重八‧九○八○公克）予乙○○，並令乙○○待電話通知轉讓交付時地後，再依指示將上 開愷 他命一包轉讓交予真實姓名年籍不詳駕駛黑色賓士車輛至約定時地之成年男子。嗣於九十九年五月十五日晚上十時四十分許，在嘉義市○○路與玉山二村口，因乙○○安全帽扣環未扣妥而為警攔檢盤查，於有偵查權限之機關發覺前，乙○○即隨同警員返回嘉義市政府警察局第二分局北門派出所，交出 上開愷 他命一包，致未及完成毒品交付之結果而未遂，並向有偵查權限之警員自首自己轉讓第三級毒品愷他命未遂之事實，接受本件裁判，嗣並於偵查及審判中均自白上開轉讓第三級毒品愷他命未遂之事實（施用第二級毒品ＭＤＭＡ部分另為簡易判決）。
二、案經乙○○自首及嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告乙○○雖於本院辯稱：警詢時因在場員警翻書給伊看，要其交代身上之愷他命來源，如不交代清楚，將以書上販賣及運輸毒品移送，始承認欲幫真實姓名年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子轉交愷他命一包予某賓士車主，故其於警詢關於轉讓第三級毒品愷他命未遂之自白顯非出於任意性云云，惟被告復於本院供承：在派出所取出愷他命一包時即有告知警員，該包愷他命係綽號「黑狗」之成年男子要伊轉交予某賓士車主，警員聽伊如此陳述後才翻書給伊看等語（見本院卷第八一、一二四、一二五頁），足見被告所辯因受員警翻書並告知將以販賣及運輸毒品移送，始為上述自白云云，前後顯有出入。且如被告係受警方之言語壓力而為不利於己之供述，其何以於為警查獲翌日內勤檢察官偵訊時，均無任何遭不正方法而為不實自白之陳述，且於檢察官訊問時，猶供稱：警詢所述均出於自由意志，並無遭受不法取供情形，警詢內容係屬實在等語（見偵查卷第一四頁），遲至本院準備程序時始辯稱警詢關於轉讓第三級毒品愷他命未遂之自白非出於任意性。是被告上開所指其於警詢時因遭不正方法而為不實自白之辯解，與常情有違，不足採信，被告於警詢之供述應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證據，經本院於審理時提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體認定方面：
一、訊據被告乙○○固承認於九十九年五月十四日下午四時許，在嘉義市○○路○○○號旁，自真實姓名年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子取得扣案之第三級毒品愷他命一包等情，惟辯稱：向「黑狗」購入上開愷他命係供己施用，警詢時因受在場員警翻書給伊看，要其交代身上之愷他命來源，如不交代清楚，將以書上販賣及運輸毒品移送，始供稱欲幫「黑狗」轉交愷他命予他人云云。經查：
㈠上開事實，業據被告於警詢及偵查供承不諱：
１被告於警詢供承：「（警方在你身上查獲你持有毒品Ｋ他命
八‧八三公克毛重由何處何來？）是『黑狗』男子給我的，『黑狗』說到時候會有人打電話給我拿走」、「（你朋友『黑狗』年籍資料為何？特徵為何？如何聯絡？）我不知道『黑狗』男子真實姓名我只知道是叫『黑狗』。身高一六五公分，我是網路上聊天認識聯絡的，我沒有『黑狗』電話號碼，都是綽號『黑狗』男子主動跟我聯絡」、「（『黑狗』男子你如何認識？於何時？何地？交付毒品Ｋ他命八‧八三公克毛重給你？）我是網路上聊天認識『黑狗』的，他是於九十九年五月十四日十六時零分，在嘉義市○區○○路○○○號旁（靠近松江三街口），交付毒品Ｋ他命八‧八三公克毛重給我並告訴我說到時候會有人打電話給我拿走」（見警卷第三頁）、「（你是否知道『黑狗』男子交付物品是毒品Ｋ他命？）我知道，綽號『黑狗』男子有跟我說那是毒品Ｋ他命」、「（該Ｋ他命要轉交給何人你是否認識？）綽號『黑狗』男子跟我說，是要交該Ｋ他命給一位開黑色賓士男子之人，並告訴我將該Ｋ他命交給他沒有事情」等語（見警卷第四頁）。
２被告於偵查供承：「（扣案Ｋ他命是何人的？）一位叫『阿
狗』的人」、「（Ｋ他命做何用？）『阿狗』十四日下午打電話給我，請我拿給他朋友」（見偵查卷第一四頁）、「（他朋友是何人？）一位開黑色賓士的人」（見偵查卷第一四、一五頁）、「（你如何認識『阿狗』？）之前在聊天室認識，他十四日下午拿Ｋ他命給我，在文化路底微笑雞肉飯那裡」、「（對於自己涉嫌轉讓毒品，是否認罪？）我認罪」等語（見偵查卷第一五頁）。
３被告為警查獲時主動交出扣案之白色結晶一包，經送行政院
衛生署食品藥物管理局檢驗結果，確含第三級毒品愷他命成分，驗餘含塑膠袋及標籤紙重八‧九○八○公克，亦有該局九十九年五月二十七日ＦＤＡ研字第○九九○○二七五六一號檢驗報告書在卷可參（見偵查卷第二二頁）。
㈡被告嗣雖於本院準備程序及審理時翻異前供，改辯稱：向「
黑狗」購入上開愷他命係供己施用，警詢時因受在場員警翻書給伊看，要其交代身上之愷他命來源，如不交代清楚，將以書上販賣及運輸毒品移送，始供稱欲幫「黑狗」轉交愷他命予他人云云，惟被告所辯警詢關於轉讓第三級毒品愷他命未遂之自白非出於任意性云云，不足採信，業經認定如上。且本院於九十九年八月二十三日審理期日訊問被告時，被告復供承：「（你在警詢及偵查中都說『黑狗』於九十九年五月十四日下午有打電話給你，跟你聯絡，交付愷他命給你？）一開始是在網路聊天室遇到『黑狗』，他問我最近在幹嘛，問我要不要出來聊天，後來他說要瞭解我之前第一次被抓到事情怎麼樣，就打0000000000電話約我見面，約在微笑雞肉飯對面即文化路五五九號旁，後來我跟『黑狗』在他車上聊天，要走時『黑狗』說他要去北部，要麻煩我把東西拿給他朋友，『黑狗』說東西先放在我這邊，到時候會有一個開賓士車的人跟我聯絡，後來隔天就被警察臨檢了」等語（見本院卷第一二五頁），依被告於本院所述「黑狗」與其聯絡交付愷他命並託其轉交愷他命經過之內容較被告於警詢、偵查所述更為詳細，倘非其親身經歷之事實，豈能就上開經過陳述如此詳盡，且於警詢、偵查及本院均為相同內容之供述。又被告前已有轉讓第三級毒品愷他命之前案紀錄，當明知轉讓第三級毒品愷他命之刑罰規定，如扣案之愷他命係其向「黑狗」購入供己施用，何以不於警詢、偵查陳明，反而於警詢（見警卷第四、五頁）、偵查（見偵查卷第一五頁）均否認有施用愷他命情事，實有悖於常情，是被告上開辯解，無非飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第三項之轉讓第三級毒品未遂罪。被告與姓名年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告著手為轉讓第三級毒品行為之實行，然未完成交付毒品之結果，為未遂犯，爰依法減輕其刑。再按刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院八十八年度臺上字第八七七號判決參照），查本件被告於九十九年五月十五日晚上十一時四十五分許，在嘉義市政府警察局第二分局北門派出所內，於有偵查權限之機關發覺前，即交出上開愷他命一包，並向嘉義市政府警察局第二分局北門派出所警員甲○○自首表明其上開轉讓第三級毒品愷他命未遂之犯行，業據證人甲○○於本院證述明確（見本院卷第一二○頁），雖被告於本院否認上開轉讓第三級毒品愷他命未遂犯行，然被告之行為是否構成犯罪，乃應由法院予以調查審認，並非僅憑被告之承認與否即能確定，縱被告嗣又否認犯行，仍不能動搖其自首效力，參以被告事後並未逃避偵審之事實，應認本件被告轉讓第三級毒品愷他命未遂犯行，合於自首之要件，爰依法減輕其刑。又按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故於偵查及審判中縱曾否認犯罪，但僅須各有一次自白，即符合上開減輕其刑之規定。查被告於警詢、偵查及本院九十九年八月二十三日審理期日均自白係受「黑狗」之託轉交愷他命一包予某賓士車主，縱其後於本院訊問時復為否認之陳述，仍無礙於審判中曾有自白之認定，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並依法遞減之。又被告轉讓第三級毒品愷他命之數量，未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第三款所定轉讓第三級毒品達淨重二十公克以上，自毋庸加重其刑，附此敘明。爰審酌被告係高職肄業之智識程度，前已有轉讓第三級毒品愷他命經法院判刑確定之素行，竟於該案緩刑期間又再為本案轉讓第三級毒品愷他命犯行，本次欲轉讓第三級毒品愷他命之數量，事後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。公訴人雖就被告犯行具體求刑為有期徒刑二年，然本院斟酌其具體犯罪情節及上述各情，認求刑部分尚屬過重，爰於上開求刑範圍內，予以斟酌，而認應處以主文所示之刑度為妥適，併此敘明。
三、再依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度臺上字第八八四號判決參照）。是扣案之第三級毒品愷他命一包（驗餘含塑膠袋及標籤紙重八‧九○八○公克），係屬第三級毒品，而屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以沒收；上開毒品之外包裝袋一個，屬共犯「黑狗」所有，係供包裹毒品，防其裸露、潮濕，及分裝毒品便於攜帶之用，屬供犯罪所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第五項、第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二十八條、第十一條、第二十五條第二項、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第三庭法官鄭雅文如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月31日
書記官潘宜伶附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。