裁判字號：臺灣高等法院89年上字第436號民事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第四三六號
上訴人甲○○被上訴人中聯信託投資股份有限公司法定代理人 胡以 經訴訟代理人 趙典崇 右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第四○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：㈠消費借貸係要物契約，貸與人需將金錢交付，消費借貸契約始生效力，本件被上訴人主張借貸關係，自應對交付金錢之事實負舉證責任。
㈡伊以房屋抵押貸款，現房貸繳不出，被上訴人只能就房屋拍賣抵償。
三、證據：引用第一審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：上訴人以其買受之房地，向被上訴人抵押貸款新台幣（下同）六百三十萬元，用以抵償其應給付第三人梵佶企業有限公司（下簡稱梵佶公司）之房地買賣價金，被上訴人已完成交付，且依上訴人於原審稱因拍賣房屋價錢過低，致尚有欠款等語，顯見已自認向被上訴人借款之事實，被上訴人自無庸再舉證。
三、證據：除引用原審所提證據外，補提貸款申請書、委託書、帳卡、轉帳支出傳票等件影本（見本院卷第三十六頁、第三十八頁至第四十頁）為證。
理由
一、被上訴人主張：上訴人以其買受之房地向伊借款六百三十萬元，用以抵償其向第三人梵佶公司買受房地之價款，嗣因未按期繳納本息，經伊聲請拍賣抵押物，僅獲部分清償，尚餘本金二百六十三萬六千三百四十三元與自八十八年一月十二日起算之利息及違約金未獲清償，為此，依借貸之法律關係請求上訴人如數給付本息及違約金。上訴人則以：被上訴人應就交付金錢一事，負舉證責任；且本件因抵押物拍賣之金額過低，致未能完全清償，惟被上訴人僅能就抵押物取償等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張兩造於民國（下同）八十三年四月九日訂立借貸契約，由上訴人向伊借用六百三十萬元，約定利息按年息百分之十計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，約定借款期間為八十三年四月九日至一百零三年四月九日，於每月九日給付本息，並得依每逢一、四、七、十月一日依照伊當時基本放款利率加零碼調整一次，且依約定書第二條第一款規定，本息未依約清償，全部債務視為即時到期應一次清償，詎上訴人自八十五年十二月九日起即未依約繳交本息，嗣經拍賣抵押物，清償部分債務，尚有本金二百六十三萬六千三百四十三元、利息及違約金未清償等事實，業據被上訴人提出借據、約定書（見原審卷第九頁）、台灣宜蘭地方法院民事強制執行金額計算方配表（見同卷第十一頁）及債權計算書（見同卷第七頁）、貸款申請書、委託書、帳卡、轉帳支出傳票等件影本（以上見本院卷第三十六頁、三十八頁至四十頁）為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。然查：
㈠本件上訴人於原審八十八年十二月二十八日言詞辯論時聲稱：「我有償付部分本
金．．．」（見原審卷第十九頁），苟上訴人尚未借到系爭借款，上訴人當無清償部分本金之理。
㈡上訴人於本院時亦承認其係以其買受之房地向被上訴人貸款，且就被上訴人主張
已將上訴人抵押所貸之款項，依上訴人出具之委託書撥入梵佶公司之帳戶內，用以清償上訴人積欠該公司之房地買賣價款，及被上訴人拍賣系爭抵押物已獲清償部分款項等情，並無異議，僅以被上訴人只能就該抵押之房地拍賣抵償為抗辯，由是堪知，被上訴人已將上訴人所貸之款項，交付予上訴人委託之梵佶公司。被上訴人既已依上訴人之指示將貸款交付梵佶公司，以抵償上訴人積欠梵佶公司之債務，自屬已將系爭借款交付予上訴人，是上訴人主張被上訴人應就交付借款之事實負舉證責任云云，顯不足採信。
四、次按抵押權係物權之一種，其權利存在於抵押物之上，以不動產設定抵押借貸金錢，抵押權人得就抵押物之賣得價金優先受清償。如拍賣抵押物結果，其賣得價金不足清償該債務時，該不足清償抵押債權部分，即為普通債權，仍應由原債務人即設定人負擔（最高法院八十五年台上字第二一０三號判決參照）。本件上訴人既係以房地向被上訴人抵押貸得系爭款項，被上訴人於拍賣系爭抵押物後，尚有本金二百六十三萬六千三百四十三元及利息與違約金未獲清償，依前揭說明，上訴人自仍有就該不足清償部分之普通債權為清償之義務，是其以被上訴人僅能就系爭房地拍賣取償抗辯，顯然誤解法律而不足採。
五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人尚積欠其借款本金二百六十三萬六千三百四十三元及自八十八年一月十二日起算之利息、違約金，為可採取，上訴人所辯尚非可採。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付二百六十三萬六千三百四十三元，及自八十八年一月十二日起至清償日止，按年息百分之九點二五計算之利息，並自八十八年一月十二日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由。原審判命上訴人如數給付本息及違約金，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十三日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官王聖惠法官周美月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月二十六日
書記官洪雪娥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。