裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第759號刑事判決
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第759號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告周永杰指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5580號），本院判決如下︰
主文周永杰犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表編號一、三所示之物均沒收。
事實
一、周永杰明知第三級毒品氟 硝西泮 （俗稱FM2）係政府公告查禁之毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣如附表編號一「扣案物品」欄所示含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色錠劑以營利之犯意，於民國107年5月份開始，以手機利用網路通訊社群軟體「WeChat」，以暱稱「曼尼」，於公開聊天室群組中張貼刊登「舊版F16有需要私」之販賣毒品廣告訊息。嗣因警方執行網路巡邏勤務而發現上情，遂於同年月22日晚間喬裝買家留言詢問毒品價格，周永杰回覆以每顆新臺幣（下同）100元、20顆共計2,000元價格販售，雙方達成合意後並約定在新竹市○區○○路○○號前交易。嗣於翌日（同年月23日）凌晨1時12分許，警方到場見周永杰自該社區大門處揮手要求警方進入社區內，周永杰當場拿出22顆錠劑交予警方，並向警方收取現金2,000元時，為警當場逮捕查獲而未遂，並在周永杰身上另查獲8顆錠劑（共30顆錠劑）以及周永杰使用之行動電話而均扣案。嗣經警經送鑑定後，其中如附表編號一「扣案物品」欄所示之2顆白色錠劑含有第三級毒品氟硝西泮，其餘如附表編號二「扣案物品」欄所示之28顆淡橘色錠劑為抗憂鬱藥物「曲唑酮」，非屬毒品危害防制條例所列管之毒品。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案檢察官、被告周永杰及辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示無意見而同意有證據能力（見本院107年度訴字第759號卷《下稱本院卷》第24至25頁），且迄至審理時言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署107年度偵字第5580號卷《下稱偵卷》第6頁反面至第8頁、第31至32頁，本院卷第23至24頁、第47頁），並有新北市政府警察局新莊分局107年5月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、被告與警方之電話語音譯文、被告於網路通訊社群軟體WeChat刊登支廣告翻拍照片擷圖、查獲現場及扣押物品照片13張（見偵卷第10至13頁、第17至20頁、第20頁反面至第23頁），且有如附表編號一至三「扣案物品」欄所示之物可資佐證；又扣案如附表編號一所示白色錠劑2顆，經取樣檢驗之結果，檢出第三級毒品氟硝西泮成分（詳如附表編號一所示），此有臺北榮民總醫院107年7月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第50頁）附卷可參，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。
（二）被告就販賣如附表編號一所示含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色錠劑2顆部分，主觀上有營利之意圖：
按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第三級毒品業經政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品之理；徵諸被告於本院準備程序時供稱：我販賣FM2之目的是為了賺錢，賣掉後大約獲利3、400元等語（見本院卷第24頁），足徵被告為本次販賣第三級毒品犯行後確有從中賺取買賣差價牟利之意圖，堪認被告主觀上確係基於營利之意圖而為上開販賣第三級毒品行為無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查被告原即具有販賣上開第三級毒品之故意，而以前揭事實欄一所載方式對外吸引欲購買該第三級毒品之人，經警佯與被告締結買賣前開第三級毒品之約定，使被告暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品後，進而販賣第三級毒品未遂，其意圖販賣而持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之減輕事由：
１、未遂犯：被告已著手於上開犯罪行為之實行，因喬裝買家之警員無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查被告於偵查、本院準備程序及審理中（見偵卷第31至32頁、本院卷第23至24頁、第47頁）均自 白坦 認此部分販賣第三級毒品之犯行，業如前述，堪認被告於偵查階段及審判中均已自白此部分販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
３、刑法第59條之酌減事由：另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告所為上開販賣第三級毒品未遂之犯行，固不足取，然其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且本案販賣毒品對象僅有一人，所交易本案含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色錠劑僅2顆，獲利僅3、400元，顯係少量、零星販售毒品者，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，復考量被告罹患精神官能症（輕鬱症），有陽光精神科診所診斷證明書1紙附卷可憑（見本院卷第51頁），並參酌本案之查獲情節及被告犯後態度，其犯罪惡性尚非重大不赦，是經審酌前開情節顯堪憫恕，倘依上開規定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，爰依刑法第59條之規定依遞減輕其刑。
4、爰審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，明知毒品之危害性，竟無視政府杜絕毒品之禁令，著手實行販賣第三級毒品，欲藉以牟利，如若得逞足以助長毒品犯罪，戕害國民身心健康，實屬不該；惟念其於犯後坦承犯行，復考量其所欲販賣毒品之數量非鉅、獲利非高，兼衡自述高中畢業之智識程度，未婚無子女，父母離異，自幼由祖父母照顧，現與母親同住，案發時迄今均從事工地工作，經濟狀況普通（見本院卷第48頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而甲苯基甲基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣上開第三級毒品而被查獲，其所販賣之第三級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案之如附表編號一「扣案物品」欄所示含第三級毒品成分之白色錠劑2顆，經鑑定結果確均含有第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院107年7月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第50頁），屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之透明包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
（二）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號三「扣案物品」欄所示之物，係被告所有，並持以供其聯絡購毒者交易毒品所用之物，已據被告供明在卷（見本院卷第43頁），且有被告於網路通訊軟體WeChat上刊登之廣告翻拍照片1張（見偵卷第20頁），及107年5月23日與證人即警員 王明洲 網路對話譯文（見偵卷第18至19頁）等附卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。
中華民國108年4月3日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官林涵雯法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月3日
書記官李念純附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項、第6條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────┬───────────┬─────┐│編│扣案物品│鑑定結果│依據││號│（名稱/數量）│││├─┼─────────┼───────────┼─────┤│一│白色錠劑貳顆（檢體│㈠淨重：0.4004公克。│㈠新北市政│││外觀：2/十字刻痕，│㈡驗餘淨重：0.2046公克│府警察局新│││含透明包裝袋壹只）│（驗餘1顆）。│莊分局搜索││││㈢鑑驗結果：檢出成分氟│扣押筆錄、││││硝西泮（Flunitrazepa│扣押物品目││││m），屬毒品危害防制│錄表（見偵││││條例第三級毒品。│卷第11至13│││││頁）。│││││㈡臺北榮民│││││總醫院毒品│││││成分鑑定書│││││（見偵卷第│││││50頁）。│││││㈢107年度│││││院安字第18│││││1號（見本│││││院卷第9頁│││││）│├─┼─────────┼───────────┼─────┤│二│淡橘色錠劑貳拾捌顆│㈠淨重：5.1941公克。│㈠新北市政│││（檢體外觀：LO/一│㈡驗餘淨重：5.0096公克│府警察局新│││字刻痕）│（驗餘27顆）。│莊分局搜索││││㈢鑑驗結果：檢出成分曲│扣押筆錄、││││唑酮（Trazodne），非│扣押物品目││││屬毒品危害防制條例列│錄表（見偵││││管之毒品。│卷第11至13│││││頁）。│││││㈡臺北榮民│││││總醫院毒品│││││成分鑑定書│││││（見偵卷第│││││50頁）。│││││㈢107年度│││││院安字第18│││││1號（見本│││││院卷第9頁│││││）│├─┼─────────┼───────────┼─────┤│三│門號0000000││㈠新北市政│││二二一之行動電話壹││府警察局新│││支（含SIM卡1張，││莊分局搜索│││IMEI：三五六七六八││扣押筆錄、│││000000000││扣押物品目│││）││錄表（見偵│││││卷第11至13│││││頁）。│││││㈡107年度│││││院保字第56│││││9號（見本│││││院卷第7頁│││││）│└─┴─────────┴───────────┴─────┘