裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國106年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度訴字第194號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪玉榮選任辯護人陳依伶律師上列被告因違反毒品防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3138號），本院判決如下：
主文洪玉榮無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告洪玉榮與友人 周晉宏 （周晉宏所涉部分業經檢察官另行起訴，並由臺灣高等法院高雄分院以104年度上訴字第418號判決確定）為朋友關係，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣，竟與周晉宏共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，由周晉宏於103年2月20日某時，先以其持用之0000000000號行動電話與案外人 陳楷文 持用之0000000000號行動電話聯絡後，相約在屏東縣潮州鎮圓環販賣黑輪攤位旁見面，周晉宏收受陳楷文交付之購買愷他命毒品價金新臺幣（下同）2000元後，遂撥打洪玉榮之0000000000號行動電話，委託洪玉榮將毒品愷他命2包拿至周晉宏之屏東縣○○鎮○○路○○號5樓之4住處樓下交付予陳楷文，惟洪玉榮與陳楷文並未相遇，洪玉榮遂先行離去，另由周晉宏於同日下午1時許，在上址，交付愷他命2包予陳楷文。因認被告涉犯毒品防制條例罪條例第4條第3項共同販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告洪玉榮涉有販賣第三級毒品之犯行，係以被告及證人周晉宏、陳楷文於警、偵訊及另案審理時之供述及證述，及通訊監察譯文、台灣高等法院高雄分院104年度上訴字第418號判決等為主要依據。訊據被告 固坦承 知悉證人周晉宏請其交付與證人陳楷文的東西是毒品，但不知道周晉宏、陳楷文間有買賣的合意等語。
四、經查：㈠被告供稱知悉證人周晉宏請其交付給另證人陳楷文的東西是
毒品，但不知所交付的毒品是周晉宏要販賣給陳楷文的等語。而證人周晉宏於偵查中證稱：陳楷文要來買咖啡毒品，因為那時我不在家，所以叫洪玉榮拿下去，我叫洪玉榮跟我老婆拿，所以洪玉榮有來拿，我老婆不知道那是什麼，我只有跟他講說跟我老婆拿涼的，但洪玉榮知道那是毒品，我有跟他說楷文再等，錢是後面楷文拿給我的，我賣兩包，每包
600元等語（偵卷他字第2385號第65頁）；於本院審理時供稱：103年2月20日這一次賣給陳楷文，陳楷文是直接跟我電聯絡要買毒品，原本我是直接叫洪玉榮在門口等陳楷文，洪玉榮等了10或20分鐘等不到，然後就直接跟我說他把東西放在摩托車，然後叫我直接打電話給陳楷文說叫他去摩托車拿，然後陳楷文他沒有下車就直接打電話給我說都沒有人，我就騎回家拿，陳楷文沒有去機車內拿，我之前賣的錢都沒有給洪玉榮，因為那些錢拿回來，就直接要給人家，自己也都沒有什麼賺頭等語（本院卷第42頁）。足認本件第三級毒品交易是由證人周晉宏愷與陳楷文聯絡後，周晉宏打電話給被告洪玉榮，請洪玉榮至樓下交給陳楷文，而被告洪玉榮知悉周晉宏請其交付給陳楷文的東西是愷他命毒品，因洪玉榮下樓後，等不到陳楷文而將毒品置於機車置物箱內致未交付給陳楷文，嗣後由周晉宏直接將毒品交付給陳楷文，並向陳楷文收取現金，周晉宏並未交付任何販毒所得給洪玉榮等事實，應可認定。至於被告是否知悉周晉宏與陳楷文間的買賣毒品行為，由上開被告之供述與證人周晉宏之證言，並無證據證明被告知悉周晉宏與陳楷文間是買賣交易或無償轉讓，依有疑為被告有利認定原則，應認被告辯稱不知周晉宏與陳楷文間有買賣毒品交易行為等語，尚可採信。
㈡按「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以
其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。」最高法院25年上字第2253號判例意旨明文記載。本案由上開認定之事實看來，被告洪玉榮雖知悉周晉宏請其交付的是愷他命毒品，但其主觀上充其量也僅是受周晉宏委託，欲幫助周晉宏將毒品交付給陳楷文，並無與周晉宏共同販賣之意思。而其以幫助的意思，客觀上未交付毒品，係無效的幫助行為，屬未遂幫助，無論新舊刑法，皆屬不罰（ 林鈺雄 教授著新刑法總則，2006年9月初版第455頁）。
又縱如起訴書所記載，被告係以自己犯罪之意思，有與周晉宏共同販賣之主觀故意，但其並未交付毒品給陳楷文，客觀上並無任何參與該當構成要件行為，亦無任何參與構成要件以外的行為，依上開判例意旨，無從成立共同正犯。
㈢次按「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外
之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，本院院字第一九○五號、第二○三○號之一、第二二○二號前段等解釋，其旨趣尚屬一致。」釋字第109號解釋文亦有明載。釋字第
109號係對於具有首謀而躲藏於幕後之主謀者論以共同正犯而加以處罰。但本件由上述認定之事實，被告至多只是幫周晉宏跑腿送毒品的人，並非主謀者，且也無證據證明被告與證人周晉宏有事先共謀，並推由周晉宏與陳楷文聯絡並交付毒品等事實，無從認定被告係屬釋字第109號意旨的共謀共同正犯。
五、本件被告即使有為證人周晉宏交付毒品給購毒者陳楷文之主觀犯意，但其並未交付毒品給陳楷文，即客觀上無參與任何構成要件該當行為，亦無參與構成要件以外的行為，依上開判例意旨，並非正犯。又其主觀上雖有幫助之故意，但其客觀上係無效的幫助行為，屬未遂幫助，學界通說也認為不罰。再者，也無證據證明被告與周晉宏共謀販毒，並推由周晉宏實行交付毒品行為，無從依釋字第109號意旨，認定被告屬共謀共同正犯。綜合上述，本件公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有起訴書所述的共同販賣毒品犯行，依前開說明及判例、解釋意旨，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官何克昌到庭執行職務中華民國106年3月10日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官黃柏霖法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國106年3月10日
書記官廖苹汝