裁判字號：最高法院96年台上字第856號民事裁定
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事裁定九十六年度台上字第八五六號上訴人萬大禾鋼鐵股份有限公司法定代理人 陳麗如 訴訟代理人 鄧國璽 律師被上訴人亦慶營造有限公司法定代理人 賴泰文 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月二十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十四年度上字第一一九號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，無非仍就兩造於民國九十一年一月二十九日簽訂之「材料合約書」，有無替代同年月十七日所簽「簡便合約書」之意，及被上訴人有無於第一審爭點整理時捨棄上開契約更新之攻擊方法等原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未為論斷或理由矛盾，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。次按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款或第二項為協議者，依同條第三項前段規定，固應受其拘束。惟協議前若當事人一方之主張，他方未加爭執，或未成為協議之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。查本件被上訴人於第一審為整理並協議簡化爭點（九十三年十月十三日－一審卷二第一六七頁）前之九十三年六月十六日業以所提民事準備一狀陳稱：「退萬步言，縱認九十一年一月十七日所簽訂之簡便合約書非屬預約，兩造於同年月二十九日就相同之鋼筋供應事項簽立一材料合約書，依契約更新原則，當由新約替代舊約，以符當事人之真意……」、「依契約更新之原則，兩造對於後契約之意思表示應有代替前契約之意思表示……」等語（見一審卷一第一八九頁），原審認該項主張係被上訴人上訴第二審後提出之新攻擊方法，固有誤會。然上訴人於被上訴人為上述主張後，並未就此為任何抗辯或爭執，僅稱該合約屬買賣關係非承攬關係云云，且謂「兩造於九十一年一月十七日訂立簡便合約，嗣於九十一年一月二十九日訂立合約」云云（見一審卷二第九○頁、第一七六頁），足見被上訴人所為「契約更新」之主張，並未成為兩造之爭點，依前揭說明，自不能因第一審於爭點整理時未予列入，即認已生失權之效果，原審加以斟酌並依調查證據之結果，認後契約替代前契約，於法尚無不合，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院民事第二庭
審判長法官蕭亨國
法官陳淑敏法官葉勝利法官王仁貴法官劉靜嫻本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月七日
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