裁判字號：最高法院104年台上字第899號刑事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第八九九號上訴人 林錦弘 選任辯護人 劉彥良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第二八二二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第五八○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林錦弘有原判決附表（下稱附表）編號1至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命共九次犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共九罪（均累犯），就附表編號
1、2部分各處有期徒刑七年二月；附表編號3至9部分各處有期徒刑七年三月，並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十二年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略稱：㈠、依最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議意旨，認為適用刑法第五十九條酌減其刑時，並不排除刑法第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。原判決以上訴人之手段業經依刑法第五十七條規定之一切情狀審酌量刑，自無再適用刑法第五十九條之「犯罪之情狀」減刑規定，顯然與前所述決議意旨不合。另上訴人之犯罪手段與動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品，嚴重危害社會治安之情形有別，惡性尚非重大不赦，如處以法定最低本刑七年以上有期徒刑，亦屬過苛，實屬情輕法重，在客觀上有堪予憫恕之處，懇請依刑法第五十九條規定酌減其刑，並審酌上訴人犯後態度，從輕量刑。㈡、卷內通訊監察譯文內容，並無有關毒品之品名、數量、金額等，原判決概括而論，認上訴人苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為無償轉讓毒品之可能，惟法院既論上訴人販賣毒品罪刑，判決理由自應就行為人販入及出售毒品之價格、數量詳予釐清，方足以認定上訴人主觀上確有營利之意圖，要非籠統概括，原判決就此顯有理由不備之違法。㈢、原判決就上訴人所為附表編號1至4之犯行，有無合於毒品危害防制條例第十七條第二項於偵、審中自白得減輕其刑規定之適用，未置一詞，有判決理由不備之違法。另附表編號5至9部分，上訴人未經偵訊即遭起訴，於審理中已經坦承販賣毒品，然原判決卻未依法減刑，亦有判決不適用法則之違背云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於法院審理中之自白，核與證人 陳孟雄 、 蕭力豪 之所為有於附表所載之時、地向上訴人購買毒品，及與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞相符，且與卷附上訴人、陳孟雄、蕭力豪於購買毒品前相約見面為交易行為之通訊監察譯文、通訊監察書相互吻合。再佐以卷附之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、查獲照片、扣押物照片、交易地點街景照片、交通部民用航空局航空醫務中心藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、電話紀錄表等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人販賣第二級毒品九次之犯意及犯行。並說明卷附之通訊監察譯文顯示上訴人與購毒者，均係以彼此已有默契之暗語溝通，通話內容或係購毒者向上訴人確認交易時間、地點及數量，或係購毒者向上訴人表示業已抵達交易地點，此乃實務上常見之毒品交易對話，其目的顯在躲避檢警單位之通訊監察，此等通訊監察譯文亦可為上揭證人證述及上訴人自白供述之補強證據。復敘明上訴人販賣甲基安非他命予證人陳孟雄、蕭力豪時，自其販入之甲基安非他命，從中刮取少量供己施用，此業經上訴人於第一審供承：伊向他人購得甲基安非他命，將部分供己施用後，再以原本購入價格賣給陳孟雄、蕭力豪以求免費獲取甲基安非他命施用等語，足見上訴人有從中賺取量差之營利意圖，是上訴人係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命等情，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，上訴意旨㈡執此指摘，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見泛指為違法，殊非合法之第三審上訴理由。
㈡上訴人雖於法院自白販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟
稽之上訴人歷次於警詢、偵查及聲請羈押訊問之筆錄內容，上訴人僅就附表編號5部分曾自白轉讓犯行，並於偵訊時供稱沒有販賣、只有合資等情，未曾就附表編號1至9所示販賣第二級毒品犯行為自白。何況上訴人之選任辯護人於第一審審理時已明白表示上訴人販毒予陳孟雄部分，上訴人於警、偵訊時雖未坦承，但於審理中坦承犯罪，請求從輕量刑等語（見第一審卷第九七頁），而上訴人及其選任辯護人於原審亦未就上訴人有無於警、偵訊對附表編號1至4販賣毒品予陳孟雄部分自 白乙 事有所爭執或主張，原審未於判決就此說明，難認有何理由未備、不適用法則之違誤。上訴意旨㈢所指自非合法之第三審上訴理由。
㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。原判決審酌上訴人自一○三年四月二日起至同年五月十四日止短期間內多達九次販賣甲基安非他命予陳孟雄、蕭力豪，其中更有上訴人主動向蕭力豪兜售之情形，足見上訴人為圖己利，推銷毒品戕害他人身心健康，難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，已就上訴人之犯罪手段、犯罪情狀詳敘所憑理由（見原判決第七、八頁），而未依該條規定酌減其刑，核屬原審裁量權之適法行使，並不違法。
㈣上訴人其餘上訴意旨，或對原審採證認事職權之適法行使，
或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年四月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月十五日
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