裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國100年10月12日
裁判案由：強盜等
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第108號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告王家榮選任辯護人財團法人法律扶助基金會 蕭俊龍 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6443號），本院判決如下：
主文王家榮犯寄藏贓物罪，處有期徒刑叁月（事實一部分）；又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。扣案之車窗擊破器壹支，沒收之（事實二部分）；又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月。扣案之車窗擊破器壹支，沒收之（事實三部分）；又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。扣案之車窗擊破器壹支，沒收之（事實四部分）。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案之車窗擊破器壹支，沒收之。
事實
一、王家榮明知真實姓名、年籍不詳，綽號「阿猴」之成年男子，於民國99年8月20日3時30分許後之某時，在新竹市○○路○○○號地下室之 風城 遊藝中心內，所交付寄放之鮮香食品名片5張、神農農場門票10張，均係來路不明之贓物（原為 謝明華 所有，於99年8月20日3時30分許，在新竹市○區○○路1段379巷內停車場之車牌號碼0000－00號自小客車內遭竊），仍基於寄藏贓物之犯意，予以收受並代為保管。嗣為警於99年8月22日22時許，在新竹市○○路○○○號前查獲王家榮時，在其所使用之車牌號碼000－000號重型機車置物箱內扣得OKWAP廠牌行動電話1具、NOKIA廠牌行動電話1具、雷達測速器1個及謝明華所失竊之鮮香食品店名片5張、神農農場門票10張（皆已發還謝明華），始悉上情。
二、王家榮另行起意於99年8月22日17時許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，在新竹市○○路○○○巷○號路旁，持其所有客觀上足以攻擊人身，危害人生命、身體安全具有危險性，可供兇器使用之車窗擊破器1支，將 黃燦禮 所有停放於上址之車牌號碼0000－00號自用小客車右後方車窗玻璃擊破而毀壞，足生損害於黃燦禮後，並竊取黃燦禮所有之黑色公事包1個（內有太陽眼鏡1付、電子計算機1台）、黑色小包包1個得手（黑色公事包1個、太陽眼鏡1付、電子計算機1台均已發還黃燦禮）。
三、王家榮又另行起意於99年8月22日17時30分許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，在新竹市○○路○○○號旁巷子內，持上開其所有客觀上足以攻擊人身，危害人生命、身體安全具有危險性，可供兇器使用之車窗擊破器1支，將 孫珮紜 所使用停放於上址之車牌號碼0000－00號自用小客車右後方車窗玻璃擊破而毀壞，足生損害於孫珮紜後（毀損部分，業據孫珮紜撤回告訴），並著手行竊車內之物，惟因車內無有價值財物而未遂。
四、王家榮再另行起意於99年8月22日21時30分許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，在新竹市○○路○○○號前，持上開其所有客觀上足以攻擊人身，危害人生命、身體安全具有危險性，可供兇器使用之車窗擊破器1支，將 史家沅 所有停放於上址之車牌號碼00－0000號自用小客車右後方車窗玻璃擊破而毀壞，足生損害於史家沅後，並竊取史家沅所有之紫色條紋小提包1個（內有新臺幣【下同】10元）得手之際（紫色條紋小提包1個、10元均已發還史家沅），適史家沅正好返回上址開啟上開車輛駕駛座車門，王家榮見狀立即自該車輛右後車窗鑽出，摔倒在地並為史家沅發現而將王家榮當場壓制，因史家沅隨身並未攜帶行動電話致無法報警，乃將王家榮拉至鄰近對面馬路之新竹市○○路○○○號地下室之風城遊藝中心，欲請友人報警處理，迨至風城遊藝中心內時王家榮利用史家沅鬆手放開衣領之際，自其所穿長褲口袋內取出上開車窗擊破器，朝史家沅方向揮舞，以為防禦並趁隙搭乘電扶梯逃離至該址1樓時，適為據報前往之員警查獲而當場逮捕，並於王家榮身上扣得上開車窗擊破器1支，始悉上情。
五、案經謝明華、黃燦禮、孫珮紜及史家沅訴由新竹市警察局第二分局報告新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本件被告王家榮及辯護人於本院審理中除陳稱：證人史家沅於警詢之陳述屬傳聞證據，故均無證據能力外，餘對卷內其他各項證據方法之證據能力均表示並無意見，而本院審酌除辯護人所陳述上情外之其餘證據含被害人即證人謝明華、黃燦禮、孫珮紜於警詢中之證述等既經被告及辯護人同意援引作為證據，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無證據力明顯過低之情形，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，又經本院審判期日就上開證據進行調查，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件認定之依據，均有證據能力，核先敘明。
二、關於證人史家沅於警詢中之陳述部分，按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，證人史家沅於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，依首開刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證人史家沅於警詢中之陳述無證據能力，自不得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上揭犯罪事實迭經被告於警詢、偵查、本院調查、準備程序及審理時均坦承犯行（偵卷第6頁至第9頁、第50頁至第51頁、第90頁至第91頁、第116頁至第118頁、199號聲羈卷第13頁至第17頁、76號本院卷第26頁、108號本院卷第35頁、第140頁背面至第141頁），核與被害人即證人謝明華、黃燦禮、孫珮紜於警詢、偵查中之證述、證人史家沅於偵查、本院審理時證述大致相符（偵卷第10頁、第12頁、第14頁至第15頁、第81頁、第83頁、第87頁、第108頁、108號本院卷第106頁背面至第107頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、新竹市警察局第二分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單3紙、現場採證照片數張在卷可參（偵卷第20頁至第22頁、第24頁至第30頁、第34頁至第36頁），且有車窗擊破器
1支扣案可證，足認被告之自白，應與事實相符，堪予採信，綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條於100年1月26日修正公布，於同年月28日施行。而修正後刑法第321條第1項第3款規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之者」，修正前同條項之規定係「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者」，是該條就攜帶兇器竊盜部分於修正後增列併科罰金之規定，就有期徒刑之刑度部分則並未有提高之情形，經比較新舊法結果，以修正前刑法第321條第1項第3款之規定對被告較為有利，應依修正前刑法第321條第1項第3款之規定處斷。
㈡、次按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，有最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨可資參照。經查，本案被告行竊時所持之車窗擊破器1支，經本院當庭勘驗，長度全長為13公分，金屬尖端部分長9.5公分，其餘為手握部分係硬橡膠材質，係金屬製品，質地堅硬，客觀上得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，證諸前開判例意旨，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。
核被告就事實一部分所為，係犯刑法第349條第2項之寄藏贓物罪；就事實二、四部分所為，分別係犯刑法第354條之毀損他人物品罪及修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就事實三部分所為，因被告既已著手竊取被害人孫珮紜車內之物，惟因車內無有價值財物致未及取得任何財物而未遂，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，應依刑法第25條第2項後段規定，減輕其刑。
㈢、被告毀損如事實二、四部分所示自小客車窗玻璃之目的，係為竊取車內物品，已如前述，則被告此部分所為，分別係以一行為同時觸犯刑法第354條毀損罪及修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從重依修正前之攜帶兇器竊盜罪或攜帶兇器竊盜未遂罪處斷，公訴意旨原認被告各次毀損行為與加重竊盜罪及加重竊盜未遂罪（事實二、四部分）之間應論數罪，惟業經檢察官到庭更正認應成立想像競合關係，附此敘明。被告所犯上開1次寄藏贓物、2次攜帶兇器竊盜、1次攜帶兇器竊盜未遂4罪，犯意各別，行為互殊，被害人亦不相同，應予分論併罰。
三、公訴人認被告另涉刑法第329條準強盜罪部分：公訴意旨雖認被告於竊盜告訴人史家沅財物得手後，於逃逸過程中，為脫免逮捕，竟以右手自其所穿長褲右口袋取出上開車窗擊破器1支，朝告訴人史家沅身體刺擊約10次，致使告訴人史家沅難以抗拒，因認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌等語。
㈠、按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院大法官釋字第
630號解釋可資參照。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷，最高法院96年度臺上字第7243號判決、第7348號判決、第7601號判決，均同此見解。
㈡、被告有於證人史家沅壓制其過程中，自其褲子口袋取出車窗擊破器1支之事實，業據被告坦承在卷（偵卷第7頁、第51頁、第90頁至第91頁、199號聲羈卷第15頁至第17頁、76號本院卷第26頁、108號本院卷第136頁背面、第140頁背面），並經證人史家沅自偵查、本院審理時證述明確（偵卷第107頁、至第108頁、108號本院卷第107頁），復有車窗擊破器1支扣案可佐，是此部分之事實自堪認定。
㈢、惟查：
１、證人史家沅於本院審理時證稱：「（當時你抓到被告時，附近有無人？）沒有人，所以我抓住被告時，拉到地下室，請人報警…」、「（所以從抓到被告到風城遊藝中心，這中間就只有你們兩人單獨在一起？）有路人經過，但是路人看看就走了」、「（把被告抓到風城遊藝中心地下室的路程當中，被告有無想要逃跑的意思？）有，被告一直哀求我放過他，被告希望把我抓住他衣領的手放開」、「（被告是否有施以暴力或是其他手段？）那個過程沒有，但是直到確定我要報警，被告才想要逃跑，取出尖尖長長的工具」、「（所謂確定你要報警，是表示被告被你抓住時，不知道你要報警？）因為過程中，我沒有帶手機，把被告帶去風城遊藝中心地下室的時候，被告一直請我放過他，那時被告知道我要報警，因為我要把被告抓到地下室時，我有跟他說我要報警」、「（你抓到被告到遊藝場的時候，你是否有跟遊藝場的人說你抓到1個偷東西的人？）有，我請他們幫我報警，因為被告在我車上偷東西，我是用臺語講的，聲音比較激動」、「（當時被告的兩手有無被你抓住？）沒有，我是用右手抓被告的衣領，被告用他的右手抓住我的右手，希望把我的手扳開」、「（被告的另1隻手作何事？）不清楚」、等語（108號本院卷第107頁至第109頁）可知，證人史家沅制伏被告之現場為新竹市○○路○○○號之停車格前，該處為路面寬敞之雙向四線道路，其時人車稀少，僅寥寥可數之路人，而證人史家沅亦於停車處制伏被告時即告知擬報警處理，且證人史家沅制伏被告後係單手抓住被告衣領，並未對被告之雙手加以牽制，是若被告確有對證人史家沅施強暴使其難以抗拒以脫免逮捕之意，應當於該易於脫困之環境下即立刻拿出車窗擊破器加以攻擊，而非在其年齡、體能、氣力皆難與身形魁武之證人史家沅比擬之情勢下，僅徒手反抗，甚至於被證人史家沅拉行至風城遊藝中心地下室此一密閉、圍觀民眾眾多，且證人史家沅已大聲宣稱被其擒拿住之被告為竊盜現行犯並要求他人代為報警之後，在明知難以脫困之情形下始取出車窗擊破器加以揮擊並逃離，是證人史家沅證稱：是因為到風城遊藝中心地下室我說要報警，被告為了要逃跑始拿出長長尖尖的東西至少對我刺了10幾下等節是否屬實，尚有可疑。
２、又證人史家沅於本院審理時證稱：「（看到這個情形，你是否很生氣？）有，因為被告摔倒在地，整個地上都是碎玻璃，被告爬起來再跑，我就追上被告並把他壓制在地」、「（你把被告壓制在地上時，過程有無扭打？）有，被告想要打我，想逃跑，我就制止他」、「（你把被告壓制在地後，有無立刻報警？）我沒有帶手機，我把被告拉到風城遊藝中心地下室，然後請人報警我是拉著被告，他跟著我一起走，不是拖行」、「（從你抓到被告的地方，到你帶去風城遊藝中心地下室，距離多長？）2、30公尺，因為我車停在路邊，馬路是四線道，就是過馬路到風城遊藝中心，我就停在風城遊藝中心的對面」、「（你帶到風城遊藝中心地下室時，你心理是否一直很生氣？）是」、「（依你所畫之圖，你們是搭電扶梯下去遊藝中心，這段過程，你的手都一直抓住被告的衣領？）是」、「（你們下到遊藝中心時，你跟被告的位置，距離多遠？）大概是我1隻手臂的距離，我手伸直抓住被告的衣領」、「（被告拿出武器時，與你的距離還是1個手臂遠？）是」、「（之後經過情如何？）被告一直往我的腹部刺，我退1步被告就追1步，所以我們兩個人之間一直維持1個手臂長的距離」、「（你躲到椅子後時，被告還有無攻擊你？）沒有，被告就回頭搭電扶梯往上跑…」等語（108號本院卷第107頁至第110頁），然證人史家沅身高171公分、體重78公斤（108號本院卷第110頁），案發當時年紀為36歲，正值青壯年齡，而被告王家榮身高157公分，體重62公斤（108號本院卷第158頁），案發當時已為半百年歲之人，是被告體型不僅較證人史家沅矮小，體能上亦不若證人史家沅孔武有力，參以證人史家沅當時處於極度不悅之情緒中，僅憑單手之氣力即可將被告拉行2、30公尺遠，顯見證人史家沅徒手即可制伏被告，故被告於風城遊藝中心地下室時，雖有持車窗擊破器對證人史家沅為反抗、揮舞之舉動，然當時證人史家沅已對被告鬆開衣領，2人之間一直維持約1個手臂遠之距離，證人史家沅憑藉體能上之優勢，並未造成任何傷害，而被告亦於證人史家沅躲到遊戲臺椅子後方後，即立刻逃離，是被告上開持車窗擊破器對抗證人史家沅之行為，是否即屬施加強暴脅迫之反抗，而客觀上證人史家沅有無達到難以抗拒之程度，亦堪置疑。
３、再證人史家沅於本院審理時另證稱：「（你有沒有想教訓被告的意思？）我是想要教訓被告，可是當場有人制止我，制止我之後，我手放開被告，被告馬上拿出武器想要攻擊我」、「（你說當場有人制止你，是制止你什麼行動？）…叫我放開被告，說有什麼事情好好講，因為那是營業場所，怕會影響到別人」、「（既然當時你抓到1個小偷，現場的人也聽到你抓到小偷，為何現場的人要你放開他？）可能現場有人認識他，我也不清楚…」等語（108號本院卷第108頁），觀之證人史家沅對於旁人何以制止其繼續對被告為牽制之行為，先是陳稱因風城遊藝中心為營業場所，若有人貌似要打架狀，會有所有影響；後又陳稱不清楚，可能是有人認識被告云云，觀其前後所述已有矛盾。尤有甚者，如案發當時在場之人皆聽聞證人史家沅大喊並知悉被告為竊盜現行犯，依常情而言，為防止犯嫌脫逃並在不知犯嫌是否攜帶武器而可能傷及無辜他人之情形下，於等待警察人員到達前，如非一方態勢明顯壓迫他方或甚至出現暴力傾向之舉動，圍觀民眾應不致於開口要求證人史家沅鬆手釋放為竊盜現行犯之被告，是證人史家沅於本院審理時另證稱：「（你發現被告偷你車子裡面的東西，你要把被告從你的車子旁邊帶到風城遊藝中心，中間這段路上，你是否有打被告？）沒有」、「（這段路上，被告是否有揮手打你？）被告掙扎，被告的手要扳開我拉住他衣領的手，被告的手有揮了2、3下，我把被告壓制在地上的時候，被告躺在地上，臉朝上，四肢並用用力的打我，我當時彎腰朝下把被告壓制在地上，被告有打到我的右下顎、左胸口、大腿左骻骨的部位，挨了好幾下，我後來沒有去驗傷，因為做筆錄就做到11點，我隔天還要上班」、「（被告當時打你的右下顎、左胸口、大腿左骻骨的時候，你有何反應？）我就用左手擋，右手拉著被告不放」等語（108號本院卷第135頁背面）自有可議，參以證人即到場員警 曾國青 於本院審理時結證稱：「（99年8月22日晚上10點多是否有去風城遊藝場處理一件案子？）當時我服巡邏勤務，當晚9點半時，經過110通報說有風城遊藝場有打架事件，然後我就與警員 謝尹智 兩位一起去現場，當時有兩位男子從風城遊藝中心的地下室跑上來，我就攔下盤查，確定雙方是因為何事發生糾紛」、「（你們接獲報案是說有人被打，才去現場？）是」等語（108號本院卷第128頁背面）；證人即到場員警謝尹智於本院審理時結證稱：「（如果受理報案的案由是打架，你們通常如何記載？）工作記錄簿上就是寫打架，如果是互毆的情形，我們會寫互毆，如果是寫1名男子毆打另1個人，就是很明確1個人在打另1個人，我們就不會寫互毆」等語（108號本院卷第131頁背面），佐以被告於停車場被證人史家沅制伏後，有路人報案稱：「看見1名男子正在毆打另1人，請警速前往」，有新竹市警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1紙在卷可稽（108號本院卷第120頁），而被告於竊盜證人史家沅上開自用小客車被發現後即遭證人史家沅制伏，並拉行至風城遊藝中心內，是顯然不可能是被告毆打證人史家沅，此外，臺灣新竹看守所新收王家榮患病、內外傷紀錄簿稱：被告自述左上背部被被害人打傷等情，復有法務部矯正署新竹看守所100年9月15日竹所衛字第1000003136號函所附上開資料1份附卷足憑（108號本院卷第156頁至第157頁），足認被告辯稱：是因為證人史家沅一直作勢要打我，到了風城遊藝中心他還說要打我，我就從口袋拿出擊破器擋一下等語，應屬有據。
４、至證人即與證人史家沅一同至風城遊藝中心之友人 黃邦秀 於本院審理時亦證稱：「（是否當天就知道？）…然後聽到遊藝中心的門口很吵，遊藝場就是在地下室，算是地下室的大門口很吵，我當時距離很吵的地方很近」、「（你聽到地下室的大門口很吵後，是否有注意發生何事？）我就走到那個很吵的地方去看，就看到在庭的被告要拿尖尖的東西要刺我朋友史家沅，我朋友史家沅就要退到機台那邊，旁邊就很多人在叫」、「（史家沅說他把被告拉到風城遊藝中心地下室時，他就叫人幫他報警，你是否有聽到？）我沒有聽到」、「（你看到被告拿尖尖的東西刺史家沅，你看到他刺了幾下？）揮了好幾次，我朋友史家沅就一直退，然後就有人喊警察來了，我就看到被告從手扶梯那邊跑上去了」、「（你聽到遊藝中心的門口很吵，旁邊是否有人勸架？）沒有，我聽到很吵就過去看，就看到被告要拿東西刺我朋友，我朋友就一直閃躲」、「（當時王家榮拿尖尖的東西在刺的時候，旁邊的人有無制止的動作？）我有聽到在叫的聲音，可是我沒有注意那麼多，我當時很緊張，感覺有事情發生，大家很吵，可是我不知道在叫什麼」、「（所以你的意思是大家都在旁邊看，沒有人要出來制止的意思？）我真的當時沒有注意那麼多」等語（108號本院卷第133頁至第134頁），觀之證人黃邦秀之證述，除對被告有持車窗擊破器對其友人即證人史家沅揮舞乙節，記憶猶新外，其餘對週遭是否有人勸架，旁人有無制止證人史家沅對被告作勢毆打或勸諭被告棄械投降等節，皆稱不清楚，然證人黃邦秀既陳稱距離現場很近，係聽聞吵鬧聲始前往一探究竟，而當事人之一又為其友人，衡情應當會更加注意旁人之話語或舉動方是，故本院審酌證人黃邦秀對於本案重要之點即被告是否係為阻止證人史家沅之毆打行為，方取出車窗擊破器以為防禦之陳述有避重就輕之嫌，自難以其證述而為有利或不利於被告之認定，附此敘明。
５、綜上，被告持車窗擊破器對證人史家沅揮刺之行舉，應係為恐懼證人史家沅作勢毆打及為脫離現場而與證人史家沅所為之短暫衝突、防禦之情形，核其情節，客觀上顯未達使人難以抗拒之程度；主觀上，被告亦無為脫免逮捕而對證人史家沅施暴行致其難以抗拒之意，是參諸前揭司法院大法官會議解釋及最高法院裁判要旨，自與難以刑法第329條之準強盜罪相繩，被告所為應係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，公訴意旨漏未審酌上情，而認被告係犯同法第329條之準強盜罪，容有誤會，惟其社會基本事實同一，本院自應予審理，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用法條。
四、科刑：爰審酌被告前已曾有竊盜、違反毒品危害防制條例之前科素行，甫於99年1月28日假釋出監，仍不知戒慎其行，間隔僅6、7月，再次犯本案4次加重竊盜既、未遂及寄藏贓物之犯行，雖未構成累犯，惟其於假釋期間內復行犯罪，顯然不思己力正當獲取財物，竊取他人財物，毫不尊重他人財產權益之犯罪動機與目的，犯寄藏贓物次數1次、行竊次數3次，被害人失竊物品價值非鉅，且已多數取回，惟攜帶兇器破壞他人車窗行竊之手段危害性非輕、造成被害人心中極度不安害怕及財產損失，又遭證人史家沅發現制伏後，持車窗擊破器揮舞，殊不可取，惟兼及其犯後自偵查至本院審理時皆能坦白承認全部犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之車窗擊破器1支為被告所有供其犯事實二至四所示之罪所用之物，業據被告供承不諱（108號本院卷第138頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。另扣案之NOKIA廠牌行動電話1具，固為被告所有，惟無積極證據證明係供本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。另扣案之OKWAP廠牌行動電話1具、雷達測速器1個等物，被告否認為其所有，卷內亦無積極證據證明為被告所有，或係被告為犯事實一至四犯罪所用之工具或所得之財物，均無從宣告沒收，附此說明。
叁、不另為公訴不受理諭知部分：
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條定有明文。
二、查本件告訴人孫珮紜告訴被告毀損案件，公訴人認係觸犯刑法第354條之毀損罪，依同法第357條之規定，須告訴乃論。
茲據告訴人孫珮紜撤回其告訴等情，有調解筆錄1份（108號本院卷第63頁）在卷足稽，則參照前述說明，本件被告所涉此部分毀損之犯行，本應諭知不受理之判決，茲因公訴人認此部分與前開攜帶兇器竊盜罪未遂罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第349條第2項、修正前第321條第1項第3款、第2項、第55條前段、第354條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國100年10月12日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官毛松廷法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月12日
書記官陳麗麗附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第321條刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第349條：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。