裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第2609號刑事判決
裁判日期：民國113年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2609號上訴人即被告 許俊鴻 選任辯護人 歐陽弘 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1622號，中華民國113年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第53087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告許俊鴻共同犯販賣第三級毒品未遂罪，被告不服原判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，其上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第115頁），檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯之罪等部分，先予敘明。
二、被告上訴理由略以：被告並非以販毒為主要營生，非屬販賣毒品之中、大盤，就主觀惡性即犯罪情節觀之，所造成危害明顯較低，應適用刑法第59條規定酌減其刑，並應審酌被告之生活狀況及品行等，從輕量刑，原判決量刑實屬過重云云。
三、本院之判斷：㈠犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部
，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾於平等原則下實現個案正義，乃審判之核心事項。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，因遭員警當場查獲而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定。被告於偵查中自白本件犯行，於原審及本院審理中，亦皆坦認犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應依刑法第70條規定，遞減其刑。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。被告所犯販賣第三級毒品罪最輕法定刑為有期徒刑7年，固不可謂不重，然被告於偵訊、原審及本院審理中均就其販賣第三級毒品犯行坦認不諱，且本件犯行係屬未遂，得依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，業如前述，已得大幅降低其刑度，就全部犯罪情節以觀，被告犯本案亦查無特殊之原因與環境，僅係為圖獲取不法利益，即鋌而走險販賣毒品，且被告先前於民國000年0月間，即因販賣第三級毒品未遂，經臺灣新北地方法院110年度訴字第1012號判決判處有期徒刑2年，並宣告緩刑5年，而予被告自新之機會（嗣被告上訴後，經本院111年度上訴字第873號判決駁回上訴，於111年7月9日確定），被告竟於不到2個月後之110年5月間，再因販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經臺灣新北地方法院111年度訴字第61號判決判處有期徒刑1年確定，有上開判決及本院被告前案紀錄表可徵，被告於上開2案件確定後，詎又於相距未久之111年10月18日再為本件犯行，顯然被告全未知警惕，一犯再犯相類之販賣第三級毒品犯行，且依上開判決之記載，被告於該2案件中亦供稱係為扶養在療養院之母親，及照顧其二哥家庭，始會販賣毒品以營利，而與被告於本院中所陳內容相同，被告顯係以上揭事由正當化自身所為，毫無悔悟之意，方會一再為相類犯行，本院認並無何情輕法重過苛之憾，亦無殊值同情之處，無刑法第59條規定適用之餘地。是被告及辯護人主張本件有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，顯屬無據。
㈤司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條
第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，被告所販賣者為第三級毒品，最低法定本刑為有期徒刑7年，且其有前述之減刑事由，已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定遞減其等刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，自無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。
㈥原判決復審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮對人體具有危害性
，為法律所禁止販賣之物，卻為謀取不法利益，與「葳瀚」共同透過通訊軟體販賣之，所為造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取，且於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告自述智識程度為高職肄業，案發時從事弱電相關行業，需扶養未成年之姪子等一切情狀，量處有期徒刑2年，已詳就刑法第57條各款所列情形予以審酌，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形。原判決已審酌被告坦承犯行之犯後態度、高職肄業之智識程度，以及需扶養其二哥小孩之家庭狀況，於本院審理期間，其餘量刑因子復無何足以影響本院審酌之變動，難認原判決就本案所處之刑有何量刑過重之違誤。至辯護人雖稱被告經原判決判處之有期徒刑2年，於易科罰金折算後金額高達新臺幣72萬元，將造成被告復歸社會時之生計負擔云云，然被告所犯之販賣第三級毒品罪本非屬得易科罰金之罪，被告亦非經量處得易科罰金或易服社會勞動之刑度，本無計算易科罰金後總額之必要，辯護人所辯並無理由，不足為採。另被告因已有前述違反毒品危害防制條例經判決處刑確定之前科紀錄，已不符緩刑之要件，併此敘明。
㈦綜上，本件被告提起上訴為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官陳建勳提起公訴，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。中華民國113年7月31日
刑事第十八庭審判長法官侯廷昌
法官黃紹紘法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國113年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。