裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第187號民事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上易字第187號上訴人明志菸酒有限公司法定代理人 黃彥騰 訴訟代理人 王進勝 律師
楊宗翰 律師被上訴人 張益城 訴訟代理人 許乃丹 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年4月30日臺灣高雄地方法院103年度訴字第476號第一審判決提起上訴，本院於103年10月15日辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾參萬捌仟柒佰伍拾元，及自民國一○三年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國102年7月間向伊表示有35箱七星香菸可出售，價格為每箱新台幣（下同）3萬8250元，共計133萬8750元，伊同意購買，並約定交貨當日付款。於
102年7月16日交貨當日，伊派遣司機即訴外人 陳龍慶 攜帶上開現金前往被上訴人處所後轉往屏東縣萬丹鄉某處載貨，由陳龍慶交付35箱貨款予被上訴人，被上訴人當時復向伊表示尚有5箱七星香菸可出售，伊同意購買，故共計向被上訴人購買40箱香菸（下稱系爭香菸），並於翌日另以無摺存款匯足5箱貨款19萬1250元予被上訴人。是伊係向被上訴人購買系爭香菸，未曾與被上訴人所稱綽號 小李 之人（下稱小李）接洽。惟因陳龍慶於載貨時僅檢視包裝外箱與一般市售香菸包裝重量無異，且未開封，即將系爭香菸載回，經伊開封檢查始發現箱內均裝填報紙、 保麗龍 等物，伊公司經理 黃庭堅 與被上訴人聯繫，被上訴人坦承失誤並口頭承諾賠償伊損害，而先匯還19萬1250元，然被上訴人事後拒絕歸還伊於交貨日交付之現金133萬8750元。被上訴人既未依債之本旨履約，且以欺騙方式交易，爰依債務不履行或侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應給付伊133萬8750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人與訴外人明春食品有限公司（下稱明春公司）設址相同、係家族事業，102年初因七星香菸短缺，伊經由同業介紹認識小李，嗣102年5月間小李告知伊有
5箱七星香菸可出售，伊遂轉告明春公司可自行向小李洽購。嗣同年7月間小李再表示尚有30至40箱七星香菸可出售，明春公司與伊各表明欲購買35箱及5箱，並於同年7月16日由伊搭乘陳龍慶駕駛之貨車前往屏東縣○○鄉○○路○段○○○號小李之處購買香菸。復因小李告知尚有庫存，明春公司當場追加5箱合計40箱香菸，惟陳龍慶所帶現金不足，乃商請伊代墊5箱貨款，並允諾翌日返還，伊即自郵局帳戶提領37萬元連同所帶現金一併付訖，明春公司負責人 林尚卉 旋於次日匯還款項予伊。是上訴人係向小李購買系爭香菸，伊並非出賣人。詎同年7月17日伊接獲明春公司電話告知收到假貨，伊即將自己所購之5箱香菸拆封，亦與明春公司所收之貨物相同，乃以電話165詐騙專線報案，並於同年7月19日親向警察機關報案，且伊曾邀明春公司同往警局報案遭拒，明春公司竟要求伊須認賠全額損失，否則將對伊提出詐欺告訴云云，伊遂於同年7月25日先將代墊明春公司已匯還之19萬1250元再匯予明春公司，加計伊受騙5箱香菸亦損失19萬1250元，合計損失38萬2500元。上訴人既未證明系爭香菸係伊出售，復未證明伊有收取133萬8750元貨款，其主張自無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人133萬8750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與明春公司設址相同，係家族事業，上訴人之負責人與明春公司負責人林尚卉係夫妻。
㈡上訴人於102年7月間因聽聞有35箱（每箱50條）七星香菸
出售，價格為每條765元、每箱3萬8250元，而擬購買，遂提領現金計133萬8750元，於102年7月16日派司機陳龍慶駕駛貨車前往被上訴人之商行後轉往屏○○○鄉○○路○段○○○號取貨。因交貨當日尚有七星香菸可出售，上訴人加購
5箱，被上訴人當場亦向小李購買5箱七星香菸。㈢被上訴人於102年7月16日自郵局帳戶提領37萬元。上訴人
於同月17日以無摺存款匯足5箱貨款19萬1250元予被上訴人。被上訴人於同月25日將19萬1250元匯還至 黃榮修 之帳戶。
㈣司機陳龍慶於102年7月16日載回40箱。陳龍慶於載貨前僅
檢視包裝外箱與一般市售香菸包裝重量無異，且未開封，即將系爭香菸載回。載回後，經上訴人開封檢查，發現箱內均裝填報紙、保麗龍等物，上訴人經理黃庭堅即與被上訴人聯繫。
㈤被上訴人於102年7月17日接獲電話（上訴人主張是上訴人
撥打，被上訴人主張是明春公司所撥打），告知收到假貨，被上訴人將所購之5箱香菸拆封亦均裝填報紙、保麗龍等物，遂以電話165詐騙專線報案，後於同年7月19日親向警察機關報案。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人是否為系爭香菸交易之出賣人？㈡上訴人依債務不履行或侵權行為之法律關係，請求被上訴人
負損害賠償責任，有無理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人是否為系爭香菸交易之出賣人？⒈上訴人主張其於102年7月16日向被上訴人購買系爭香菸，
為被上訴人所否認。惟查，上訴人於102年7月間因聽聞有35箱（每箱50條）七星香菸出售，價格為每條765元、每箱
3萬8250元，而擬購買，遂提領現金計133萬8750元，於10
2年7月16日派司機陳龍慶駕駛貨車前往被上訴人之商行後轉往屏○○○鄉○○路○段○○○號取貨；因交貨當日尚有七星香菸可出售，上訴人加購5箱，並於同月17日以無摺存款匯足5箱貨款19萬1250元予被上訴人等情，為兩造所不爭執（本院卷第53反面至54頁）。證人即上訴人司機陳龍慶到庭證稱：上訴人公司經理黃庭堅要伊去大寮載貨，伊過去後，有聽到被上訴人用電話跟別人聯絡，然後被上訴人說對方那邊沒有貨車，叫伊陪他一起去屏東萬丹載貨，伊等到達一處廢棄土雞城，被上訴人就與對方接洽，伊就將車開進土雞城裡準備交易程序，伊將現金100多萬元全部都交給被上訴人，因為伊與被上訴人認識，伊不認識對方，不敢將錢交給不認識的對方，且被上訴人要伊將錢交給他，他再轉交給那個老闆，在現場被上訴人問伊有多出5箱要不要載，伊回答沒有辦法作主，要被上訴人自己詢問公司，被上訴人有與伊公司聯絡，公司有通知伊該5箱要載回去，伊不清楚該5箱貨款約定如何支付，之後被上訴人跟伊說香菸在倉庫裡面，要伊去點收，伊看到香菸都已經排堆好，就搬貨到車上載回公司等語（原審卷第72反面至73頁）。證人陳龍慶雖為上訴人之受僱人，惟願具結做證，且所述載貨過程核與上開被上訴人不爭執過程大致相符，應不致有所偏頗，堪予採信。據此可知，系爭香菸本係約定在被上訴人之商行交貨，被上訴人臨時要求陳龍慶協同轉往屏東縣萬丹鄉取貨，陳龍慶並將35箱貨款交付被上訴人，且被上訴人主動聯繫上訴人是否追加購買5箱香菸，該款於翌日匯至被上訴人帳戶。準此，上訴人於交易過程就數量、價金、取貨等重要事項，均與被上訴人接洽，達成意思表示合致，並交付款項予被上訴人，顯見買賣契約之出賣人應為被上訴人，被上訴人抗辯小李為實際出賣人云云，自不足採。
⒉被上訴人雖抗辯：上訴人表示曾與被上訴人交易兩次，第一
次於102年5月間，該次係以匯款方式交付價金，並提出之進貨採購單記載「5/11品翰載回」，惟證人陳龍慶卻稱其前後至被上訴人處所載貨兩次，均以現金交付，顯有矛盾，可見證人陳龍慶所證不實，況伊從未與上訴人交易過，上訴人之負責人與明春公司負責人林尚卉係夫妻，伊先前均與明春公司交易，上訴人非買受人云云。惟兩造先前有無交易紀錄？當時何人載貨？如何付款？均與本件買賣無涉，而本件載送香菸因涉及另轉往屏東縣萬丹鄉載貨，且載回貨品均以裝填報紙、保麗龍等物混充，證人陳龍慶印象較深刻，記憶較清晰，應符合人之常情，究不得因陳龍慶對其前幾次載運過程與上訴人所陳不同，即認陳龍慶證述本件載運情節亦不可採。又兩造均對上訴人為系爭香菸之買受人並無爭執（本院卷第53頁反面不爭執事項㈡所載），則被上訴人先前是否均與明春公司為交易行為，而未曾與上訴人交易過，亦與本件買賣無關，自無從推論上訴人未向被上訴人購買系爭香菸。至102年7月17日匯款予被上訴人19萬1250元，雖係林尚卉所匯，有郵局無摺存款存款單可憑（原審卷第46頁），惟林尚卉係上訴人負責人黃彥騰之妻，為兩造所不爭，是林尚卉受上訴人之託而匯款，亦符一般生活經驗，尚難謂係明春公司所匯，自不足推翻系爭香菸為上訴人所購買之事實。
⒊被上訴人又抗辯：陳龍慶當場將系爭香菸35箱貨款交付小李
，上訴人於翌日將5箱香菸貨款匯予伊，係因伊幫上訴人代墊該款而返還，且上訴人購買系爭香菸，伊並無賺取價差，足見伊並非出賣人云云。然證人陳龍慶已證述伊係將35箱貨款以現金100多萬元全部都交給被上訴人，因伊與被上訴人認識，而不認識小李，不敢將錢交給不認識的小李等情明確，業如前述，被上訴人所辯陳龍慶係將貨款直接交付小李，並未舉反證以推翻其證詞，尚無足採。又陳龍慶於102年7月16日載回40箱，其載貨前僅檢視包裝外箱與一般市售香菸包裝重量無異，且未開封，即將系爭香菸載回，載回後，經上訴人開封檢查，發現箱內均裝填報紙、保麗龍等物，上訴人經理黃庭堅即與被上訴人聯繫，被上訴人乃於同月25日將19萬1250元匯還至黃榮修之帳戶等情，為兩造所不爭執（本院卷第54頁），基此，倘若被上訴人係為上訴人代墊5箱香菸貨款，上訴人於翌日返還該款，自屬清償對被上訴人所負之墊款債務，被上訴人何需再將該款匯還上訴人，可見該款應屬買賣之貨款，而非代墊款，甚為明確。至被上訴人收受陳龍慶交付之貨款後是否全數轉交小李？被上訴人有無賺取價差？均係被上訴人與小李間之法律關係，要難遽認被上訴人即非出賣人。被上訴人聲請傳訊證人即業務員 賴世傑 ，以證明其並未賺取價差云云，核無必要。
⒋被上訴人另抗辯：伊於同年7月17日接獲明春公司電話告知
收到假貨，將所購之5箱香菸拆封，亦與明春公司所收之貨物相同，遂以電話165詐騙專線報案，後於同年7月19日親向警察機關報案，伊曾邀明春公司同往警局報案遭拒，且上訴人提出之兩造談話光碟中，上訴人亦表示兩造均為被害人，可見上訴人明知被上訴人亦為被害人，卻虛構被上訴人為出賣人，以彌補自己損害云云。惟上訴人既主張被上訴人為出賣人，則被上訴人貨源為何、有無被騙，即與上訴人無關，上訴人未與被上訴人共同前往警局報案，並不能證明被上訴人非出賣人之事實。又上訴人已交付買賣價金，所受領之系爭香菸竟裝填報紙、保麗龍等物，自屬受害，然此並不足以資為認定上訴人向小李購買系爭香菸之依據，是被上訴人上開所辯無法為其有利之判斷。
㈡上訴人依債務不履行或侵權行為之法律關係，請求被上訴人
負損害賠償責任，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22
7條定有明文。本件兩造間有買賣關係存在，被上訴人未依債之本旨提出給付，且被上訴人於交貨時全未檢查即逕任由陳龍慶載走，自屬疏失而有可歸責事由存在，上訴人依上開規定請求被上訴人補正或賠償損害，應屬有據。又依上訴人提出於102年7月18日與被上訴人談話錄音光碟所示，被上訴人曾表示「最壞的打算就是我要對你們，對你們的部分比較不好意思，我可能現在沒有辦法整筆給你」等語，有錄音譯文可按（本院卷第15頁），依其所述，被上訴人應同意以返還系爭香菸貨款為賠償方法，僅目前無力全部清償之意。被上訴人雖抗辯該錄音光碟有遭剪接變造之嫌，請求送鑑定云云，惟就被上訴人事後確於同月25日將19萬1250元匯還至黃榮修帳戶之情觀之，堪認其確有履行上開部分承諾，足見上開錄音內容非虛，自無送鑑定之必要。被上訴人既同意以返還買賣價金為賠償方法，上訴人請求被上訴人賠償買賣貨款扣除已返還之19萬1250元後為133萬8750元，即屬可採。
另兩造間有買賣關係存在，上訴人依居間之法律關係請求被上訴人負履行之責，自屬無據。
⒉上訴人依債務不履行之法律關係請求被上訴人給付，既有理
由，其另選擇合併依侵權行為之法律關係請求給付，即無審究之必要。
七、綜上所述，上訴人本於債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付133萬8750元，及自起訴狀繕本送達翌日即
103年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月29日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官劉傑民法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年10月29日
書記官吳華榮