裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第2634號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第2634號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三四五六、三八二六號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如左：
主文乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國八十九、九十年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以八十九年度易字第三六一七號、九十年度易字第四三四號判處有期徒刑八月、七月確定，嗣經合併定應執行刑為有期徒刑一年一月確定；再於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度易字第二四一一號判處有期徒刑十月確定，接續前案執行，於九十三年三月十六日假釋出監，於同年四月二十六日假釋未經撤銷視為執行完畢。又於九十三年間因贓物、違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以九十三年度易字第二六四七號、九十三年度易字第二八○二號判處有期徒刑八月、四月確定，嗣經合併定應執行刑為有期徒刑十一月確定，於九十四年十月二十四日縮刑期滿執行完畢。乙○○另曾因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第四六二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年七月五日強制戒治期滿執行完畢。
二、詎乙○○猶不知悔改，亦不思徹底戒絕毒品，復於前開強制戒治執行完畢後五年內及五年內再犯經依法追訴處罰後，另基於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十五年二月中旬某日起至同年七月二十四日十八、十九時許止，在其位於臺中市○區○○里○○○街○○○巷○號住處等處，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上燒烤而吸取其煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均約
一、二星期施用一次。嗣先後於同年七月十四日十二時三十分許、同年七月二十六日二十二時三十分許，均在上址分別為警查獲，並經警採尿送驗，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情：
三、案經臺中市警察局第一分局、臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實業據被告乙○○於偵訊時及本院審理時坦承不諱，且其於警詢時為警採集之尿液，先後經送中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心、詮昕科技股份有限公司，以氣相析質譜儀ＧＣ／ＭＳ檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該二單位出具之濫用藥物尿液檢驗報告二份附卷可稽（見臺中市警察局第一分局中分一刑字第○九五○○三七四七○號偵查卷、九十五年度毒偵字第三四五六號卷第十二頁），此外，復有檢驗尿液代號與真實姓名對照表二份、照片四張、刑案現場測繪圖等物存卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，其確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，至堪認定。又查，被告前曾因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第四六二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年七月五日強制戒治期滿執行完畢。及曾因施用毒品案件，經本院以九十三年度易字第二八○二號判處有期徒刑八月確定等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可佐，是被告確有於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內及五年內及五年內再犯經依法追訴處罰後，再犯本件施用第二級毒品之犯行，應依法論科。
二、新舊法比較及適用說明：
㈠、查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。
㈡、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨參照）。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告多次施用海洛因犯行跨越期間長達一個月餘之久，且其平均每隔二日左右施用一次，各次犯行間亦明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
㈢、依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度臺非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
㈣、又本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
㈤、基上說明，學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而依前述，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，故將此種反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，應屬合理。
㈥、準此以言，被告乙○○自九十五年二月中旬某日起至同年七月二十四日十八、十九時止反覆多次施用第二級毒品甲基安非他命，且以平均每一至二星期之頻率施用一次，犯罪行為甚屬密集，且以被告曾因施用毒品多次經法院判決處刑之前科紀錄觀之，顯見被告確已施用毒品成癮，揆諸前揭說明，在刑法第五十六條連續犯規定廢除後，被告所為應論以「包括一罪」中之「集合犯」型態，僅受一次之刑法評價。經比較新舊法之結果，雖同屬論以一罪，但舊法依連續犯規定應加重其刑，新法並無就「包括一罪」之犯罪型態應予加重之特別規定，自以新法較有利於被告。本件被告之行為跨越新舊法，衡諸整體統合比較及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第二條第一項後段之規定，一體適用新法即修正後之刑法予以論處（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。
三、按甲基安非他命分係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法施用。故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因吸毒成癮，先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價。再被告有如犯罪事實欄所載曾受有期徒刑執行完畢之前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。爰審酌被告一再施用毒品，經強制戒治後及追訴處罰後，仍不知戒惕，再次施用第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，然念及被告坦承施用毒品犯行，態度尚稱良好，其施用毒品並無危害他人，本之施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑實不宜過輕，及被告施用毒品之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第八庭法官洪堯讚上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
中華民國95年10月18日
書記官柳寶倫附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。