臺灣新竹地方法院95年度再字第9號民事裁定

裁判字號：臺灣新竹地方法院95年再字第9號民事裁定

裁判日期：民國97年02月15日

裁判案由：再審之訴

臺灣新竹地方法院民事裁定95年度再字第9號再審原告己○○訴訟代理人 葉天 昱律師再審被告丁○○
戊○○甲○○乙○○辛○○丙○○庚○○癸○○○上八人共同訴訟代理人壬○○上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，再審原告對於民國90年11月29日本院87年度重訴字第114號民事判決之確定部分提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告之主張略以：
（一）再審訴訟訴之聲明：㈠本院87年度重訴字第114號判決主文第1項因未上訴而確定之部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡前項廢棄部分，請求判決如下：
1.再審被告丁○○於85年12月16日以新竹縣竹北地政事務所第18227號收件，85年12月27日登記，就坐落新竹縣竹北市○○段第1089、1090地號上建號1106號（含共同使用部份1182、1187建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號7樓之9，ＲＣ構造13層樓房之第7層，面積23.40（及附屬建物陽台面積6.13）平方公尺之所有權移轉登記，應予塗銷。
2.再審被告戊○○於85年12月16日以新竹縣竹北地政事務所第18229號收件，85年12月27日登記，就坐落同前地號上建號1107號（含共同使用部分1182、1186建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號7樓之8，ＲＣ構造13層樓房之第7層，面積47.66（及附屬建物陽台面積5.89）平方公尺之所有權移轉登記，應予塗銷。
3.再審被告甲○○於85年12月16日以新竹縣竹北地政事務所第18239號收件，85年12月27日登記，就坐落同前地號上建號1121號（含共同使用部分1175、1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號8樓之1，ＲＣ構造13層樓房之第8層，面積23.98（及附屬建物陽台面積4.06）平方公尺之所有權移轉登記，應予塗銷。
4.再審被告乙○○於85年12月28日以新竹縣竹北地政事務所第18844號收件，86年1月3日登記，就坐落同前地號上建號1130號（含共同使用部分1190、1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號9樓之11，ＲＣ構造13層樓房之第9層，面積17.39（及附屬建物陽台面積4.53）平方公尺之所有權移轉登記，應予塗銷。
5.再審被告辛○○就左列建物之所有權移轉登記，應予塗銷：
⑴於86年4月29日以新竹縣竹北地政事務所第006935號收件
，86年5月5日登記，就坐落同前地號上建號1139號（含共同使用部分1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號10樓之10，ＲＣ構造13層樓房之第10層，面積95.81（及附屬建物陽台面積16.11）平方公尺。
⑵於86年4月29日以新竹縣竹北地政事務所第006935號收件
，86年5月5日登記，就坐落同前地號上建號1140號（含共同使用部分1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號10樓之9，ＲＣ構造13層樓房之第10層，面積81.30（及附屬建物陽台面積15.27）平方公尺。
⑶於86年4月29日以新竹縣竹北地政事務所第006936號收件
，86年5月5日登記，就坐落同前地號上建號1159號（含共同使用部分1181、1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號12樓之14，ＲＣ構造13層樓房之第12層，面積54.60（及附屬建物陽台面積5.16）平方公尺。
⑷於86年4月29日以新竹縣竹北地政事務所第006936號收件
，86年5月5日登記，就坐落同前地號上建號1160號（含共同使用部分1181、1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號12樓之13，ＲＣ構造13層樓房之第12層，面積24.77平方公尺。
⑸於86年4月29日以新竹縣竹北地政事務所第006934號收件
，86年5月5日登記，就坐落同前地號上建號1183號（含共同使用部分1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號9樓之13，ＲＣ構造13層樓房之第9層，面積79.37（及附屬建物陽台面積11.72）平方公尺。
6.再審被告丙○○於86年9月2日以新竹縣竹北地政事務所第13596號收件，86年9月4日登記，就坐落同前地號上建號1162號（含共同使用部分1180、1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號12樓之9，ＲＣ構造13層樓房之第12層，面積23.40（及附屬建物陽台面積6.13）平方公尺之所有權移轉登記，應予塗銷。
7.再審被告庚○○於86年9月2日以新竹縣竹北地政事務所第13598號收件，86年9月4日登記，就坐落同前地號上建號1163號（含共同使用部分1180、1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號12樓之10，ＲＣ構造13層樓房之第12層，面積24平方公尺之所有權移轉登記，應予塗銷。
8.再審被告癸○○○於86年10月27日以新竹縣竹北地政事務所第016102號收件，86年10月29日登記，就坐落同前地號上建號1167號（含共同使用部分1179、1182建號）門牌新竹縣竹北市○○路○○○號12樓之1，ＲＣ構造13層樓房之第12層，面積23.98（及附屬建物陽台面積4.06）平方公尺之所有權移轉登記，應予塗銷。
㈢前審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
（二）本件提起再審之訴之範圍：先前再審原告對丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、辛○○、丙○○、庚○○、癸○○○等人以及順德昌建設股份有限公司（下稱順德昌公司）、 卓薏芬 、 三仁宗 、 徐乃文 、 張秀琴 提起請求塗銷所有權移轉登記訴訟，經本院以87年度重訴字第114號判決再審原告全部敗訴，經再審原告就順德昌公司、卓薏芬、三仁宗、徐乃文、張秀琴等人部分提起上訴，嗣該部分再審原告獲得勝訴判決確定（台灣高等法院91年度上字第159號判決、最高法院95年度台上字第1611號判決）。是以，本院87年度重訴字第114號第一審判決後，未據再審原告上訴部份，即為本件再審之訴之範圍，換言之，再審被告包括丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、辛○○、丙○○、庚○○、癸○○○等八人。
（三）再審事由：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。
一、適用法規顯有錯誤者」。㈡本院87年度重訴字第114號判決再審原告敗訴之理由係以
：「順德昌公司依土地登記規則第69條、土地法第59條規定之公法上之處分行為所取得系爭建物所有權」為據，進而認為「本件無強制執行法第51條第2項之適用」。
㈢然查，保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記
之公告，在公告期間內無人提出異議者，始得視為確定，倘在公告期間內已經法院查封，即失其效力，最高法院50年台上字第929號著有判例。而系爭建物在順德昌公司依土地登記規則相關規定申請為第一次保存登記之公告期間內，既經再審原告聲請本院實施查封，則該保存登記即失其效力，自不能再本於該登記為取得所有權之主張。最高法院已於再審原告與卓薏芬等人之第三審訴訟，即95年度台上字第1611號民事判決書第5頁倒數第4行至第5頁第3行敘明。職是，本院87年度重訴字第114號判決顯有積極適用法規（即土地登記規則第69條、土地法第59條）之錯誤，以及消極不適用法規（即強制執行法第51條第2項）之錯誤，而顯然影響裁判，自有民事訴訟法第496條第1項第1款所訂「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
（四）不變期間之遵守：最高法院95年度台上字第1611號民事判決於民國95年9月29日送達於再審原告，故再審原告係於法定再審不變期間內提起本件再審之訴。
（五）請求判決如訴之聲明第2項之理由：㈠按查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即已發
生，不待查封登記完成時始發生。而動產於實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，不動產之強制執行準用動產執行之規定，強制執行法第51條第2項、第113條分別定有明文。故不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記與他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記，倘該他人於債權人尚未請求其為塗銷登記而於查封登記前復將該不動產之所有權移轉登記或設定抵押權登記與第三人，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，應認債權人得請求第三人塗銷所有權移轉登記或抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第43條規定之適用而予抗衡，此有最高法院72年台上字第2642號判例、86年度台上字第2858號、95年度台上字第1611號判決可供參照。
㈡坐落新竹縣竹北市○○段1089、1090地號土地上之建物第
7至12層共84戶（包含共同使用部分）及地下室二樓持分，即本院85年度執武字第4663號強制執行事件執行標的物，為訴外人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）以自己名義申請建造執照而興工建造者，該棟建物之結構體並於83年間完成。嗣再審原告聲請本院對債務人華聯公司所有財產強制執行，並於85年8月8日將包括如訴之聲明第2項所示各該建物在內之華聯公司所有前揭建物查封。詎料，順德昌公司在前揭建物第一次保存公告期間（即自85年7月26日起至同年8月9日止共計15日）內之85年8月8日實施查封後，竟無視系爭建物已經本院實施查封之事實，續於同年9月19日依其與華聯公司之協議，登記為如訴之聲明第2項所示各該建物之所有權人。訴外人順德昌公司復依其與華聯公司之協議，再將如訴之聲明第2項所示之各該建物所有權分別移轉予華聯公司之承購戶即再審被告丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、及訴外人 蔡仁華 、徐乃嫻（均再轉賣予被告辛○○）、訴外人 徐乃嫄 （再分別轉賣予被告丙○○、庚○○）、訴外人 徐乃成 （再轉賣予癸○○○）。
㈢保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告
，在公告期間內無人提出異議者，始得視為確定，倘在公告期間內已經法院查封，即失其效力，最高法院50年台上字第929號著有判例。如訴之聲明第2項所示之各該建物在順德昌公司依土地登記規則相關規定申請為第一次保存登記之公告期間內，既經再審原告聲請本院實施查封，該保存登記失其效力，自不能再本於該登記為取得所有權之主張。
㈣如訴之聲明第2項所示之各該建物既依法查封，則就查封
物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項及第113條規定，對債權人不生效力。準此，訴外人順德昌公司在查封生效後，依其與華聯公司之協議向竹北地政事務所申請為所有權人之登記，業已發生「所有權人登記事項，有礙查封執行效果」之事實，造成本院85年度執字第4663號執行事件執行困難，迄今無法進行換價拍賣程序。再審被告等仁於查封後尚未為查封登記前，從訴外人順德昌公司移轉登記為前揭建物之所有權人，或自繼而為其後手或後後手，將前揭建物所有權分別移轉登記與再審被告，更已加重妨礙執行效果。基此，再審原告爰訴請塗銷之，並回復保存登記前之狀態。
（六）對於再審被告答辯所為之陳述：㈠關於是否應受土地法第43條保障部分：
土地法第43條固規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，然係指依法律所為之登記應賦予絕對之效力，反之，非依法律所為之登記當然不應賦予此等效力。承前所述，訴之聲明第2項所事之各該建物已於85年8月8日經再審原告聲請本院查封並至現場揭示，查封程序實施完畢，且竹北地政事務所亦於85年8月15日以「未登記之建物，俟依土地登記規則第127條第2項辦竣勘測後再辦理查封登記」函覆本院，足徵竹北地政事務已完全明瞭囑託查封函旨。而第一次保存登記公告期間為自85年7月26日起至同年8月9日，既然在第一次保存登記公告期間內，已有本院實施之查封，則申請保存登記之訴外人順德昌公司當非前揭建物所有權人。至於竹北地政事務所未依本院囑託查封登記，又違反前揭土地登記規則關於應停止與其權利有關之新登記之「強制禁止規定」，而依從順德昌公司之申請，將前揭建物移轉於再審被告名下，或先移轉於他人繼而再移轉於再審被告名下，均嚴重違反土地登記規則，難認為係「依法律所為之登記」。再審被告等人均係以順德昌公司上開第一次保存登記為「前登記」或「前前登記」而為新登記之第三人，亦屬不爭之事實，揆諸最高法院35年京上字第1681號判例意旨與土地登記規則，再審被告自不得援引土地法第43條主張登記有絕對效力。
㈡關於再審被告抗辯本件所有權移轉並無執行債務人之行為介入一節：
按最高法院95年度台上字第1611號民事判決（即前案再審原告與順德昌公司、卓薏芬、三仁宗、張秀琴、徐乃文等人間之塗銷所有權登記第三審判決）第6頁已敘明「查順德昌公司自承係基於與華聯公司協議而承繼並履行華聯公司與承購戶間之房屋預售契約，始為系爭經查封建物之第一次保存登記及所有權移轉登記，顯係與華聯公司之協議而為，所造成之效果，即與債務人華聯公司所為無異，合於強制執行法第113條準用同法第51條第2項規定所欲排除阻礙執行效果之意旨。原判決第二審因以上述理由為上訴人（即順德昌公司等）不利之論斷，經核於法洵無違誤」。順德昌公司法定代理人壬○○對此亦有所自認。則再審原告又以此抗辯，應不可取。
二、再審被告共同抗辯如下：
（一）按「提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，民事訴訟法第500條第1項定有明文。當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用」，有最高法院70年度台再字第212號、81年度台上字第1212號裁判要旨可供參照。查再審原告對本院87年度重訴字第14號民事確定判決提起再審之訴，主張該確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形。但該判決就與兩造有關之部分（即再審原告敗訴、再審被告勝訴），係91年1月28日確定，故再審原告提起本件再審之訴之30日變期間應已於91年2月27日屆滿。再審原告主張不變期間之起算時點以最高法院95年度台上字第1611號民事判決送達日起算，顯無依據，亦與前述裁判意旨不合。再審原告遲至95年10月間始提起本件再審之訴，已逾越30日不變期間規定，自屬不合法之訴。
（二）次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」，民事訴訟法第496條第1項但書定有明文。再按「確定終局判決，如有適用法規顯有錯誤之情形，依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，固得於再審期間內對之提起再審之訴。惟下級法院之判決如有違背法令情事，當事人應依上訴程序請求救濟，如當事人明知而不循此途徑，以謀救濟，即不得於事後執該事由提起再審之訴，此觀民事訴訟法第496條第1項但書之規定甚明」，此有最高法院73年度台上字第2685號、80年度台上字第719號、83年度台上字第912號、84年度台上字第2957號及89年度台抗字第162號民事裁判要旨可資參照。
查再審原告對本院87年度重訴字第114號民事確定判決提起再審之訴，其所主張之再審事由（即主張該確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤情形），再審原告於前述確定判決送達時應已知悉其事由，且已對該判決部分同案被告即順德昌公司建設股份有限公司、卓薏芬、三仁宗、張秀琴及徐乃文等人提起上訴，顯然其對於再審被告自無不得依上訴主張以求救濟之機會，卻放任該判決對於再審被告部份發生判決確定之效果，自應受民事訴訟法第496條第1項但書限制，不得對再審被告提起再審之訴，本件再審之訴顯不合法。
（三）本院87年度重訴字第114號民事確定判決認定順德昌公司依土地登記規則第69條、土地法第59條規定之公法上之處分行為所取得系爭建物所有權，並無強制執行法第51條第
2項之適用，尚無適用之法規顯然不合於法律規定，或與現仍有效之判例、解釋有所違反，蓋：
㈠「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其
他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」及「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定」，強制執行法第51條第2項及第113條分別定有明文。
再參諸最高法院72年度台上字第2642號民事判例要旨：「『債務人』就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效‧‧」及69年度台上字第2403號民事判例要旨亦認：「依強制執行法第51條第2項之規定，實施查封後，『債務人』就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，僅對債權人不生效力」可知，查封之效力，係採所謂相對無效說之見解，亦即查封僅使債務人在查封目的範圍內喪失對查封物之處分權，故債務人對於查封物之處分，僅對於執行債權人不生效力，於債務人與第三人間，仍屬有效，查封效力發生於執行債權人與執行債務人之間，並不及於第三人。況且，自本法第51條2項文義以觀，其規範對象係指執行債務人，目的為限制執行債務人對查封物之處分權。
㈡本院85年度執字第4663號強制執行事件中，執行債務人為
華聯公司，而非順德昌公司，縱使該執行事件發生查封效力，因為順德昌公司取得前揭建物第一次所有權登記，係依據土地登記規則規定，提出使用執照、建物測量成果圖等文件，並依土地登記規則第69條、土地法第59條所定之程序，經竹北地政事務所審核准許登記，因此順德昌公司取得之第一次所有權登記，係基於上述公法上處分行為，尚非源自執行債務人華聯公司之處分行為。換言之，順德昌公司取得前揭建物第一次所有權登記過程中，並無執行債務人華聯公司任何行為介入，此與強制執行法第51條第2項規定情形顯然不同。且最高法院於另案88年度台上字第1246號民事判決理由中指出：「且上訴人（即順德昌公司）於85年9月19日就附表(一)所示房屋已辦妥所有權為其名義之第一次登記，則上訴人並非該執行事件之執行債務人。至此，則能否逕謂上訴人有違背強制執行法第51條第2項之查封效力之規定，亦非無疑。」，可認最高法院持相同見解，再審原告不得依該規定請求塗銷順德昌公司對前揭建物第一次所有權登記，自不待言。
㈢又按「不動產物權為憲法上所保障之財產權，民法第758
條規定:『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。』。同法第759條規定：『因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。』是不動產物權登記為不動產物權變動或處分之要件。土地法及其授權訂定之法令乃設有登記制度，以為辦理不動產物權登記之準據。依土地法令所設程序辦理上開不動產物權登記，足生不動產物權登記之公示力與公信力（土地法第43條、司法院院字第1956號解釋參照），為確保個人自由使用、收益及處分不動產物權之重要制度，故登記須遵守嚴謹之程序，一經登記，其登記內容更須正確真實，俾與不動產上之真實權利關係完全一致，以保障人民之財產權及維護交易之安全。」，有司法院大法官釋字第600號解釋理由書可參。準此，登記主管機關辦理不動產物權登記並發給書狀，若已履行嚴格之審查程序，則該登記即具公信力及公示力，且該登記性質上屬於行政程序法第92條第1項規定之行政處分行為，在被認定違法而撤銷之前，難逕認無效，再審原告未依循行政救濟管道，反藉由民事法院訴請裁判塗銷，顯屬失當。
㈣再審原告依據強制執行法第51條第2項規定訴請塗銷順德
昌公司對系爭建物之第一次所有權登記，應視是否符合法律規定之要件，然最高法院50年度台上字929號判例係針對強制執行第三人異議之訴，就第三人有無異議權存在所為之判斷，與本件塗銷所有權登記案件本質顯不相同，不得逕予援引。且該判例雖認「保存登記並非具有創設效力，經地政機關為登記之公告，在公告期間內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告前間內已為法院查封，即失其效力」，然此判決內容並未詳加說明法院於保存登記公告期間內查封，可使保存登記失其效力之法律依據與理由，而依土地登記規則第72條、第75條及土地法第59條第2項、第62條規定，建物所有權第一次登記公告期間內經權利人提出異議時，應由地政機關依法進行調處，若當事人不服調處結果即應向司法機關訴請處理，並無關於不動產登記在公告期間因法院查封而失效之明文。是以，前述該判例難謂已臻完備而值供參考。
（四）本院87年度重訴字第114號民事確定判決認定再審被告取得系爭所有權非因執行債務人華聯公司之處分行為而來，不適用強制執行法第51條第2項，尚無適用法規錯誤或違反判例、解釋之情形：
㈠順德昌公司於84年7月3日與華聯公司簽訂協議書，嗣後順
德昌公司依協議書約定，以自己之名義，向各承購戶收取剩餘之房屋買賣價金，85年7月3日建物完成並辦理建物第一次登記後，再以自己之名義，將前揭房屋所有權移轉登記予原始承購戶。由於順德昌公司及承購戶均非執行債務人，而各承購戶取得前揭建物所有權登記，係從順德昌公司以其自己名義移轉或其他原始承購戶再移轉而來，並無執行債務人華聯公司行為介入。
㈡依最高法院50年度台上字第929號民事判例意旨：「土地
法第43條所謂依本法所為之登記有絕對之效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而聲請所有權移轉登記，縱令嗣經法院查封而對於查封後始辦妥移轉登記，執行債權人亦不得對之主張債務人無權處分，而認第三人尚未取得所有權」，足認第三人信賴債務人所有權登記而聲請所有權移轉登記，即使完成移轉登記係於法院查封之後，執行債權人亦不得對之主張債務人無權處分，而認第三人尚未取得所有權。再審被告由順德昌公司或其他原始承購戶取得前揭建物所有權時，前揭建物登記簿上並無任何查封登記存在，則渠等對於辦理移轉登記時前揭建物登記簿上無查封登記一事已存有信賴，依前開判例意旨，渠等就前揭建物所有權之取得，即應受土地法第43條規定之保障。
㈢再審原告雖舉最高法院86度年台上字第2858號民事判決，
惟細觀該判決書全文可知，該案係執行債務人於遭執行債權人查封不動產後，又將該查封物移轉登記與第三人之情形，本件則如前述，並無執行債務人行為介入，且該判決見解明顯違反土地法第43條規定，與前述最高法院50年度台上字第929號民事判例見解相悖，該判決是否可直接援引適用於本案，自非無疑。
（五）綜上，本院87年度重訴字第114號民事確定判決，並無適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反之情形，再審原告提起本件再審之訴審顯無理由，應予駁回。並聲明：
㈠再審原告之訴駁回。
㈡再審費用由再審原告負擔。
三、按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。以第496條第1項第5款、第6款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。」，民事訴訟法第500條第1、2、3項定有明文。第按「再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。」，民事訴訟法第502條第1項亦有所規定。職是，再審原告既以本院87年度重訴字第114號第一審判決後，再審原告對再審被告未上訴因而確定之部份，認該確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，就此部分提起本件再審之訴，再審原告自應遵守前述民事訴訟法第500條關於提起再審之訴不變期間之規定，若逾時提出，顯於法不合，且係無從補正之事項，自應以裁定駁回。
四、再審原告主張本院87年度重訴字第114號判決有積極適用土地登記規則第69條、土地法第59條之錯誤，以及有消極不適用強制執行法第51條第2項之錯誤，影響於裁判，該當民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規錯誤」之再審事由。
則再審原告係何時知悉上開再審事由，自有究明之必要。經本院依職權調閱87年度重訴字第114號卷宗、台灣高等法院91年度上字第159號卷宗查核結果：
（一）本院87年度重訴字第114號判決再審原告對該案被告丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、辛○○、丙○○、庚○○、癸○○○、順德昌公司、卓薏芬、三仁宗、徐乃文、張秀琴等人所提之塗銷所有權移轉登記訴訟全部敗訴，判決所持理由相同，即：順德昌公司依土地登記規則第69條、土地法第59條規定之程序，經竹北地政事務所准許保存登記，係基於公法上之處分行為而取得前揭建物所有權，並非源自執行債務人華聯公司之處分行為，既然順德昌公司取得建物所有權之過程中無執行債務人行為介入，即無強強制執行法第51條第2項適用之餘地，同理該案其他被告取得建物之所有權亦非因執行債務人華聯公司之處分行為而來，亦無強制執行法第51條第2項之適用，再審原告依強制執行法第51條第2項規定主張該案全部被告取得建物之所有權均違反查封效力，請求塗銷所有權登記，俱屬無理由。且本院87年度重訴字第114號判決，並未就任一名被告或部分被告另臚陳其他判決理由。
（二）再審原告於91年1月7日收受本院87年度重訴字第114號民事判決後，旋於91年1月22日具狀對順德昌公司、卓薏芬、三仁宗、徐乃文、張秀琴等五人部分提起上訴，上訴理由係主張：「保存登記並非具有創設效力，須經地政機關登記之公告，在公告期間內無人提出異議者，始得視為確定，倘在公告期間內已經法院查封，即失其效力，最高法院50年台上字第929號著有判例。準此，原審判決略謂『被告順德昌公司基於公法上之處分行為取得系爭建物所有權』云云者，揆諸左列事實，即顯有未洽‧‧系爭建物第一次保存登記公告期間為自民國八十五年七月二十六日起至同年八月九日止‧‧系爭建物於民國八十五年八月八日經台灣新竹地方法院以八十五年度執字第四六六三號強制執行實施查封‧‧台灣高等法院八十八年度重上更㈠字第一００號民事判決理由第七項‧‧足徵順德昌公司並未因保存登記之行政處分取得系爭建物所有權‧‧查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即已發生，不待查封登記完成時始發生，，而動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記與他人，對債權人不發生效力，不動產之強制執行準用動產執行之規定，強制執行法第五十一條第二項、第一百十三條分別定有明文。故不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記與他人，對債權人不發生效力，債權人得請求該他人塗銷所有權移轉登記，倘該他人於債權人尚未請求其為塗銷登記而於查封登記前復將該不動產之所有權移轉登記或設定抵押權登記與第三人，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，應認債權人得請求第三人塗銷所有權移轉登記或抵押權設定登記，第三人不得主張有土地法第四十三條規定之適用而予抗衡，此分別有最高法院七十二年台上字第二六四二號判例、八十六年度台上字第二八五八號判決可採。據上論結，原審判決認為系爭建物已為順德昌公司因公法上之行政處分行為已取得所有權云云，俱屬無稽，殊非可採。爰於法定上訴期間內，依法聲明上訴。」。以上有送達回證、再審原告民事聲明上訴狀存於本院87年度重訴字第114號卷、台灣高等法院91年度上字第159號卷內可考。
（三）再審原告於91年1月7日收受本院87年度重訴字第114號民事判決後，並未對再審被告等8人上訴，又因91年1月27日為星期日，則該案關於再審被告8人部分業於91年1月29日判決確定。
（四）經核再審原告於91年1月22日民事聲明上訴狀所載之前開上訴理由，與本件再審之訴主張之再審理由，並無二致，顯然至遲再審原告已經於91年1月22日知悉本院87年度重訴字第114號判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規錯誤」之再審事由，而無「再審之理由發生或知悉在後」之情事。揆諸民事訴訟法第500條第1項規定，再審原告對於再審被告依法得提起再審之訴之不變期間，應自判決確定時即91年1月29日起算30日。從而，再審原告迄95年10月3日方提出本件再審之訴，顯已逾越30日之不變期間。再審原告雖以其係95年9月29日收受最高法院95年度台上字第1611號民事判決為由，主張30日之不變期間應自95年9月29日起算云云。然最高法院95年度台上字第1611號民事確定判決，係再審原告與卓薏芬等人間之確定判決，而非再審原告與再審被告8人間之確定判決，且民事訴訟法第500條就再審之訴之不變期間應自何時起算，規定甚明，再審原告所執之日期起算依據，於法實屬無據。
（五）綜上，本件再審之訴係逾越民事訴訟法第500條規定之不變期間後所提出，於法不合，且屬無從命補正之事項，應以裁定駁回之。
五、依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年2月15日
民事第一庭法官李珮瑜以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國97年2月15日
書記官朱苑禎