裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第95號民事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：確認地上權登記請求權存在
臺灣南投地方法院民事判決96年度訴字第95號原告壬○○
1號2丑○○寅○○子○○癸○○乙○○午○○○辰○○巳○○前列九人共同訴訟代理人 黃進祥 律師被告辛○○
丙○○甲○○己○○卯○○戊○○丁○○
4之2庚○○前列八人共同訴訟代理人 蔡本勇 律師上列當事人間確認地上權登記請求權存在事件，本院於96年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告部分：
一、聲明：㈠請求確認原告對坐落南投縣○○鄉○○○段第81地號內面積
700平方公尺土地（如附圖一色筆所示）有地上權登記請求權存在，被告應容忍原告等辦理上開土地之地上權登記。
㈡訴訟費用由被告等負擔。
二、陳述：㈠緣兩造共有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○號，面積：2,19
2平方公尺。被告辛○○權利範圍12/100、丙○○、甲○○、戊○○權利範圍各1/6、己○○、丁○○權利範圍各1/10、卯○○、庚○○權利範圍各6/100，共計94/100。原告壬○○、丑○○、寅○○、子○○、乙○○、午○○○、癸○○權利範圍各為6/800、辰○○權利範圍6/1600、巳○○權利範圍6/1600，共計6/100。因兩造之間就上開共有土地既無分管之協議，而原告壬○○等人於系爭土地之一部分，未經被告等人之同意，而以行使地上權之意思擅自於其上興建違章之鐵皮屋、水井一口及水泥地面等工作物，面積為700平方公尺，顯已逾越原告等人之持分範圍，此項無權占用之事實，起自原告等之被繼承人 林惟粹 迄今，已有數十年之久，按原告等自無權占用之始，即以善意和平繼續占有系爭土地至今，其間原告等所有上開之建築物、工作物，雖有部分因921大地震之影響而震倒，但原告等占有系爭土地行使地上權之意思與事實，並未因不可避免之天災地變而受影響，依民法第772條準用同法第769條規定及大法官會議第291、451號解釋意旨，原告等自得因時效就占用之土地部分取得請求登記為地上權人之權利，詎被告等於原告等向南投縣竹山地政事務所提出因時效取得地上權登記請求權之申請時竟然提出異議，為此原告等容有依民事訴訟法第247條第1項規定提起本件確認訴訟之實益。
㈡復按被告等不僅尊重原告等上開占有之事實與權益，且並不
反對原告等於其上架構圍籬，此於被告等因建築房屋搬運水泥、沙石之便，暫時破壞原告等所建之部分圍籬時，經原告等以存證信函通知後，被告等即予迅速回復，益證原告等所言被告等尊重原告等之占有權益與事實非虛。
㈢按地上權取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占
有他人之土地。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。從而占有土地之始係基於共有人之地位、公同共有人因公同關係享有之權利、抑或無權占有之意思者，既非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以行使地上權之意思而占有，即不具備取得時效之前提要件。然原告等人為系爭土地之共有人，按共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第772條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為地上權人；且依96年8月28日證人 林超雄 於鈞院證稱原告等之父親林惟粹使用系爭土地時，中間沒有停止使用過，故無地上權取得時效無法進行或時效中斷之問題，況由證人 林德達 、 陳文魁 、 陳林寶枝 、林超雄等四人均證稱原告等人之父親林惟粹確在系爭土地有養豬、種菜、種果樹及在系爭土地上有水井及工作物等，故原告父親及原告等均係以行使地上權之意思而占有，其中證人林德達住在系爭土地的正對面，從林德達住宅庭院的出口就可以看到系爭的土地，林超雄住在系爭土地的隔壁，走路約1、2分鐘就到，兩人均在該地土生土長，渠等之證詞應屬可信。
㈣至於本院91年度簡上第38號判決（下稱前案），判決之理由
中認為「且上訴人壬○○於90年5月1日對被上訴人丙○○所發之存證信函中亦表示：台端（即被上訴人丙○○）未經本人之同意或許可，擅自拆除「所有」坐落南○○○鄉○○○段○○號地上圍籬．．．。此有該存證信函存卷足參，是上訴人壬○○係以所有權人之意思，向被上訴人丙○○為催告之意思通知，並無法由上開存證信函及上訴人壬○○回復其圍籬，即足認上訴人有行使地上權之意思；再由上訴人子○○、壬○○90年4月13日所發予被上訴人丙○○、戊○○、己○○、 林哲洲 、卯○○、 林惟一 、 林惟庸 、辛○○之存證信函中亦表示其等係系爭土地的土地及房屋合法所有權人，此有該存證信函附於原審卷可憑；另上訴人之共同代理人於本院審理時當庭陳述上訴人係以所有、支配，為我自己的意思而占有40幾年等語（此見前案92年3月19日言詞辯論筆錄）。」，茲分述之：⑴壬○○91年5月之存證信函，所謂擅自拆除所有系指所有之「地上圍籬」，並非「土地」亦非係以「所有的意思而占有」糸爭之土地。⑵子○○、壬○○90年4月13日之存證信函所指土地及房屋所有權人，係指土地為共有，房屋係指鐵皮屋為原告等9人所建，自然為渠等所有，但絕非指以所有的意思占有系爭之土地。故上該2份存證信函均無法證明原告等係以所有之意思而占有，而非以行使地上權之意思而占有。⑶上訴人之共同代理人當庭陳述上訴人係以所有、支配之真意為原告等人所建之鐵皮屋、圍籬、工作物為原告等所有、支配之意思，並非為自己的意思而占有。
二、對被告之主張辯以：㈠被告96年5月3日答辯狀稱：系爭土地分割共有物訴訟業經本
院95年訴字第315號判決在案，惟原告等9人表示再將上訴，故本事件仍未確定。
㈡又答辯狀認為「本件確認地上權登記請求權存在事件，原告
已於民國91年間提起訴訟，並由前案判決確定在案。前案審理中已就原告所主張之事實，詳加調查並認定原告就系爭土地並無地上權登記請求權存在，原告就同一事件另行起訴，顯無理由。」，此部分被告顯有誤解，原告於前案所提起的是「請求確認地上權存在」，然本院以時效取得地上權登記請求權為由，向地政機關申請為地上權登記者，必待登記機關於土地登記簿上為地上權之登記，始有地上權可言。「此種訴訟應係占有人請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，而非起訴請求確認地上權存在，現上訴人逕自起訴請求確認地上權存在，實於法無據。」，顯見本院係從程序上駁回，並無一事不再理之適用。
貳、被告方面則辯以：兩造共有座落南投縣○○鄉○○○段○○○號，面積2,192平方公尺之土地。因原告壬○○等人於系爭土地之一部分，未經被告等人同意自行興建違章之鐵皮屋，面積為147平方公尺，且屢次以確認地上權存在及分割共有物為由提起訴訟，被告等人不堪其擾，亦無法協議分割系爭土地，未免長久之紛爭無法解決，已提出分割共有物之訴由本院95年訴字315號審理判決在案。本件確認地上權登記請求權存在事件，原告已於民國91年間提起訴訟，並由前案判決確定在案。該案審理中已就原告所主張之事實，詳加調查並認定原告就系爭土地並無地上權登記請求權存在。原告就同一事件另行起訴，顯無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告連帶負擔。
參、爭點整理：
一、兩造不爭執之事項：系爭土地上籬笆範圍內及鐵皮屋所在地目前均由原告占有使用中。
二、兩造爭執之事項：㈠本件是否為91年度簡上字第38號事件既判力效力所及或為同
一事件？㈡原告占有使用上開範圍是否基於地上權之意思？㈢原告主張時效取得地上權登記請求權是否有理由？
肆、法院之判斷：
一、本件是否為91年度簡上字第38號事件既判力效力所及或為同一事件？㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例、87年度台上字第598號判決參照）。㈡原告前於本院91年簡上字第38號所提起的是就系爭土地「請
求確認地上權存在」訴訟，於本件則是「請求確認地上權登記請求權存在」，其訴訟標的並非相同，此為兩造所不爭執，並經本院調閱本院91年簡上字第38號卷宗屬實；又原告於前案請求確認地上權存在之面積為232平方公尺，於本院請求確認地上權登記請求權存在之面積為700平方公尺，2事件請求確認地上權存在之面積亦屬有別，是本件與前案並非同一事件，亦難認為前案既判力所及。
㈢綜上，本件非為前案既判力所及，亦非屬同一事件。
二、原告占有使用上開範圍是否基於地上權之意思？㈠原告起訴請求確認如附圖一色筆所示700平方公尺土地有地
上權登記請求權存在，惟經本院到現場測量時，復指稱主張地上權登記請求權存在之範圍，應如附圖二編號Ａ、Ｂ所示（面積合計330平方公尺），且逾此部分亦非原告所占有使用，此有勘驗筆錄附卷可稽，亦為兩造所不爭執，原告既未占有如附圖二編號Ａ、Ｂ以外之土地，則原告主張逾如附圖二編號Ａ、Ｂ所示面積有地上權登記請求權部分，顯無理由。
㈡按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地
上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有（參照最高法院86年度台上字第930號判決），且依民法第944條第項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。查本件原告主張於系爭土地如附圖二所示Ａ、Ｂ部分係其被繼承人林惟粹時即占有使用，迄今已數十年等情，業據證人林德達、陳文魁、 陳林寶珠 、林超雄於本院審理時到庭具證述屬實，且互核渠等之證詞大致相符，堪信為真實，然此並不足以證明原告之被繼承人林惟粹即為行使地上權之意思而占有使用系爭土地，況林惟粹為系爭土地之共有人，其占地建屋之原因或基於共有人所有意思而分管、使用借貸或無權占有等種種原因，非必皆有行使地上權之意思，是尚難認原告之被繼承人林惟粹及原告是以行使地上權之意思而占有系爭土地，則原告自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，認有地上權登記請求權存在，從而原告請求確認對系爭土地如附圖二所示之Ａ、Ｂ部分有地上權登記請求權存在，於法實有未合，應予駁回。
三、綜上所述，原告未能證明渠等之被繼承人林惟粹係以行使地上權之意思而占有系爭土地，則原告請求確認原告等對坐落南投縣○○鄉○○○段第81地號內面積700平方公尺土地（如附圖一色筆所示）有地上權登記請求權存在，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國96年9月20日
民事庭法官洪挺梧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年9月20日
書記官曾家祥