裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第767號民事判決
裁判日期：民國111年07月15日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決111年度訴字第767號原告 廖欣怡 被告 鄧亷風 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。又受讓訴訟標的法律關係之第三人，固可依法承當訴訟，惟如第三人未承當訴訟，則依前揭民事訴訟法第254條第1項之規定，移轉訴訟標的法律關係之當事人自仍居於當事人地位，續行繫屬之訴訟，不因訴訟標的之移轉，致失其為訴訟之權能，法院不得逕以第三人取代移轉訴訟標的法律關係之當事人之地位認其為當事人，此即為當事人恆定原則。查原告原為桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）所有人，於民國110年12月27日向本院聲請對被告就塗銷如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）進行調解，嗣因調解不成立，原告於收受調解不成立證明書10日內之111年4月19日，依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，依民事訴訟法第419條第2項規定，視為自聲請調解時，已經起訴；而原告於111年3月4日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予訴外人 洪義雄 所有，有系爭土地公務用謄本在卷可按（見本院卷第27頁），然依前開法條規定，其法律關係於本件訴訟並無影響，且洪義雄迄至言詞辯論終結前，均未向本院聲請承當訴訟，依首揭條文規定之當事人恆定原則，原告仍有繼續實施訴訟之權能，本院仍應列之為原告，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地原為伊父親 廖盛友 所有，嗣廖盛友於102年4月13日死亡，伊因繼承而取得系爭土地所有權，並於110年12月21日以分割繼承為原因，將系爭土地登記為伊所有，因廖盛友前以系爭土地為被告設定系爭抵押權，惟系爭抵押權迄今未實行，且伊亦從未聽聞廖盛友提及系爭抵押權所擔保之債權，廖盛友與被告間應已無債權債務關係，縱有債權債務關係存在，亦因系爭抵押權所擔保之債權請求權，已罹於15年時效而消滅，被告未於擔保債權時效完成後5年之除斥期間實施抵押權，系爭抵押權因之而消滅不復存在。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告鄧亷風未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔
保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權之成立係以債權存在為前提，債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人主張抵押權所擔保之債權不存在，自應由抵押權人就債權存在之積極事實，負舉證責任。又按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。民事訴訟法第280條第1項本文、第3項本文分別定有明文。
㈡本件原告主張其因繼承取得系爭土地之所有權，而系爭土地
有系爭抵押權之登記存在，惟廖盛友與被告間已無任何債權債務關係，且系爭抵押權所擔保之債權，縱使存在，迄今已逾30年，系爭抵押權擔保之債權請求權已罹於15年時效而消滅，債權之請求權時效完成後，系爭抵押權亦因5年除斥期間經過不實行而消滅等情，業據提出系爭土地登記第一類謄本（見本院卷第13-15頁）為證，並經本院依職權調系爭土地登記公務用謄本（見本院卷第25-28頁），而被告已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀答辯以供本院斟酌，依前開規定，視為自認，堪信原告之主張為真實。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。系爭抵押權既無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依據，然系爭抵押權登記之存在，對於原告系爭不動產所有權之完整性及價值有所妨害，從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年7月15日
民事第一庭法官郭俊德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年7月17日
書記官蕭尹吟附表：
抵押權標的登記抵押權人設定義務人債權額比例設定權利範圍存續期間擔保債權總金額（新臺幣）備考桃園市○○區○○段000地號土地鄧亷風廖盛友全部全部不定期限100萬元登記次序：0000-000收件年期：78年字號： 楊地 字第011221號登記日期：78年12月16日權利標的：所有權