裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第993號民事判決
裁判日期：民國103年10月20日
裁判案由：履行契約等
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第993號原告 張純純 訴訟代理人 李永裕 律師
江俊傑 律師被告 陳正山
陳正雄 共同訴訟代理人 黃厚誠 律師
蔡宜均 律師 伍安泰 律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國103年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決：⑴確認原告就被告陳正山、陳正雄二人共有台南市○○區○○○段○○○○號附圖一所示黃色部分面積約41.87平方公尺、同段440地號如附圖一所示橘色部分面積約105.78平方公尺之土地通行權存在。⑵被告應將前項土地上之地上物除去，並提供前項土地供原告開設道路以供通行，且被告不得在前項土地上為興設障礙物、阻塞、損壞及其他一切妨礙原告興建私設道路及通行之行為。並 陳明 原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：原告張純純於102年間有意向訴外人買受台南市○○區○
○○段○○○○○○○○號土地，斯時原告為使買受後台南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地具適當之對外聯絡道路，故於102年10月即透過「住商不動產臺南誠品加盟店」經理 蔡潔誼 ，向鄰地438、440地號共有人即被告陳正山及陳正雄磋商通行事宜之行，兩造當時即約定由雙方各提供所有之土地興建私設道路。其後，原告張純純取得439、441地號之所有權，兩造遂於103年1月7日共同至民間公證人 吳明烈 事務所，就共同提供土地興建私設道路乙事完合作同意書：「㈠台南市○○區○○○段438，440地號之所有權人陳正山、陳正雄（甲方）願意與同段落439，441地號之所有權人張純純（乙方）合作，由甲乙雙方各拿出3米寬之土地（共為6米面寬並截彎取直）來興建私設道路供通行之使用，爾後雙方不得增建阻塞妨礙通行（土地所使用之位置如附圖）。㈡此私設道路興建費用概由台南市○○區○○○段439，441地號之所有權人張純純（乙方）支付，唯438，440地號之所有權人陳正山、陳正雄（甲方）應盡配合施工之義務。」並經公證人吳明烈當場確認真意而公證在案。是以，依兩造簽訂之「私設道路興建合作同意書」，被告二人自應將台南市○○區○○○段○○○○號附圖一所示黃色部分面積約41.87平方公尺之土地、同段440地號如附圖一所示橘色部分面積約105.78平方公尺之土地（下合稱系爭土地），供原告興建私設道路以通行。詎料，被告二人日前竟以系爭契約之訂立，係遭訴外人蔡潔誼以「地目變更」為由詐騙（被告從未向原告表示「地目變更」之事），一再拒絕履行契約，甚至在系爭土地上設置圍籬，使原告無法依約定興建私設道路，而原告數次委請律師發函敦請被告履行契約，皆遭被告置之不理。
兩造既已就興建私設道路乙事成立合意，簽署「私設道路
興建合作同意書」並經公證在案，被告即應依照契約本旨，將系爭土地供原告興建私設道路以通行，並不得為任何妨礙原告興建私設道路及通行之行為：
⒈按「公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事
實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在。」最高法院86年度台上字2142號判決要旨可資參酌。
⒉經查，兩造於於103年1月7日就共同提供土地興建私設道
路乙事，完成合作同意書之簽著，並經公證人吳明烈當場確認真意而公證在案。是以，依照兩造契約，被告自有義務依照契約將系爭土地供原告張純純興建私設道路供通行之使用。
⒊然被告二人至今拒不履行契約所定之義務，且在系爭土地
設圍籬以阻撓原告興建私設道路。為此，原告爰依照雙方約定，求為確認原告就系爭土地具通行權，並請求被告二人履行契約，將該系爭土地上之地上物拆除，提供系爭土地供原告開設私設道路以供通行，且被告不得興設障礙物、阻塞、損壞及一切妨礙原告興建私設道路及通行之行為。
437地號土地除通行438、440號土地外，目前並無對外聯
絡道路。系爭私設道路興建合作同意書簽訂之緣由，被告方面係因渠等也要興建房屋自住，當時即表明要蓋二間給他們兒子住，且該私設道路也可供437地號土地通行，對於被告而言為一舉兩得，因此雙方各自拿出3米面寬土地，對於兩造均屬有利之事。
（三）證據：提出土地登記謄本、兩造私設道路興建合作同意書之公證書、被告寄發之存證信函、原告委請律師寄發之律師函及回執等為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：原告於102年11月6日買賣取得同段439、441地號土地（下
稱439、441地號土地），欲建屋對外出售，原告應係欲規劃興建透天厝8棟（已於103年1月22日將上開2筆土地分割出同段439-1至439-8地號等8筆土地），宥於建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上，須留設通路寬度為6公尺之私設通路為進出道路，始符合建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第6款規定。因原告所有439、441地號土地南北垂直距離平均約12公尺，扣除通路寬度6公尺，建築基地深度僅餘約6公尺，不利於建築規劃，故而欲謀計畫向被告2人取得渠等所有438、440地號南側寬度3公尺土地（下稱系爭土地）供道路使用。惟原告思圖不欲再另行支出購買土地供道路使用，故於102年10月間起委由住商不動產台南誠品加盟店經理蔡潔誼多次向被告陳正山誆稱，原告可保證為被告2人無償辦理437地號土地地目及使用分區變更為建築用地或與438地號南側土地互交地目，使被告2人之建築用地增加且地形方正適於建築利用，且不須額外支出變更費用，訛使被告2人提供系爭土地興建私設道路，以遂其不再增加費用無償取得道路用地之目的。被告2人並無都市計畫相關法規知識，原告是建商、蔡潔誼為相關土地仲介從業人員，渠等多次遊說被告2人，並佐以438、440地號土地北側鄰地本為農地，亦係經由地目及使用分區變更，已興建為整排透天厝為由，使被告2人誤信437地號土地可變更或交換地目及使用分區為建築用地，因此陷於錯誤而同意提供系爭土地作為道路使用。原告於103年1月7日以為保障被告2人權益為由，通知被告2人當日前往民間公證人吳明烈事務所，即提出其製作之私設道路興建合作同意書，要求被告2人速在同意書簽名用印，嗣經公證人吳明烈完成同意書公證程序。
本件合意私設道路興建合作之意思表示已撤銷。查：
⒈按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為
意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」、「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」民法第88條、第92條第1項分有明文。
⒉被告2人於簽訂私設道路興建同意書後，即數次要求原告
依約辦理地目及使用分區變更或交換，惟原告透過蔡潔誼竟向被告2人表示437地號土地不符地目及使用分區變更要件，無法辦理。被告2人經查詢始知農地變更建地尚須經都市計畫通盤檢討，變更通過機率甚微，且縱得為變更，亦必須提供相當土地回饋予市政府，並非無償。原告以不真實之事表示其為真實，致被告2人對土地地目及使用分區變更事實之認知錯誤，而使被告2人因而為同意提供系爭土地供興建私設道路之意思表示；惟被告若知該無法或幾不可能變更使用分區及地目等事情即不會為該私設道路興建同意書之意思表示。原告所為，顯係積極虛構事實之詐欺行為。
⒊被告2人雖於103年1月7日簽訂私設道路興建合作同意書，
然於驚覺遭原告詐欺後，即於103年3月20日以歸仁郵局存證號碼000065號存證信函通知原告及蔡潔誼出面說明並處理437地號土地之地目及使用分區變更事宜，惟原告仍不置理。被告2人復再於同年3月25日以歸仁郵局存證號碼000073號存證信函，以受詐欺而有意思表示瑕庛，函知原告撤銷私設道路興建合作同意書之意思表示。退言之，原告向被告2人誆稱437地號土地可變更或交換地目及使用分區為建築用地，使被告2人對交易上認為重要之物之性質產生錯誤，且倘被告若知該事情即不會為私設道路興建同意書之意思表示，亦以本書狀之送達為錯誤意思表示之撤銷。
⒋該意思表示經撤銷後，自始歸於無效，故原告已無契約請
求權可得行使，被告2人亦無不得妨害原告通行系爭土地之義務，原告仍執此私設道路興建合作同意書而起訴請求被告2人履行契約，乃屬無據。
被告陳正山所有台南市○○區○○○段○○○○號土地（下
稱440地號土地）原利用規劃方式如「陳正山住宅新建工程」圖所示。
㈠440地號土地為被告陳正山單獨所有，土地面積448.68平
方公尺（約135坪），臨路面寬約為12公尺，基地深度約34公尺，地形方正。440地號土地西側臨台南市○○區○○○街，為已開闢8米計畫道路，對外通行無礙，以440地號土地為建築基地，得直接以大仁七街指定建築線，並無留設私設道路之必要。
㈡被告陳正山育有二子，慮及將來各自成家，故規劃於440
地號土地興建4層樓透天厝2棟，並以大仁七街已開闢計畫道路作為建築線之指定，該2棟建物各樓層空間規劃可參「陳正山住宅新建工程」圖，即每棟建物1樓設有客廳、孝親房及廚房，2樓至4樓則各規劃2間臥室及1間客廳，臥室含衛浴間約9坪大小，起居空間寬敞。另為符合建築法規建蔽率之規定，建物臨大仁七街處則規畫寬度約12公尺、深度約7公尺範圍之前庭，作為日常休憩與停車空間之用。2棟建物之間則留設寬度約2公尺餘通道，作為2棟建物及同段437、438地號土地對外通行使用。
㈢被告陳正山所有440地號土地上開規劃方式，2棟建物格局
相同，均臨大仁七街，二子將來平分家業皆為公平；且私設約2公尺餘通道僅供自己家人出入通行，居家安寧亦可確保，屬妥適之建築規劃。
原告身為建商，建築規劃當以獲得最大利潤為前提，由被
告提出之地籍圖，可見原告購買取得同段439、441地號土地後，即將該2筆土地分割為439地號土地（留設為私設道路）及439-1至439-8地號等8筆土地（應係欲規劃興建透天厝8棟），每宗建築基地面寬約僅6公尺，基地深度更僅有約9公尺左右，格局甚為狹隘。被告陳正山440地號土地係為自住使用，且僅規劃2棟透天厝，前已述及，被告2人根本未有無償提供所有438、440地號南側寬度3公尺土地（下稱系爭土地）供原告作道路使用之動機。且依被告陳正山原建築方案，437地號土地可經由2棟建物間通道對外通行，並無需經由原告起訴狀附圖1所示6公尺私設道路始可對外連絡之情。原告倘無保證為被告2人無償辦理437地號土地地目及使用分區變更為建築用地，或與438地號南側土地互交地目，使437、438、440地號土地適於建築利用，作為土地無償使用之交換條件，則被告2人有何動機無償提供面積約144平方公尺（約43.5坪）之土地予原告，並同意其無償使用？本件確係原告以上開詐欺行為誆騙被告2人，並致被告2人對交易上認為重要之物之性質產生錯誤，被告2人前已函知原告撤銷受詐欺之意思表示，並以103年8月6日民事答辯狀之送達為錯誤意思表示之撤銷，故原告已無契約請求權可得行使。
原告不得依兩造簽訂之私設道路同意書，訴請被告履行契
約提供台南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地南側寬度3公尺土地（下稱系爭土地）供原告興建私設道路使用。
說明如下：
㈠按使用借貸為要物契約，所謂要物契約，指契約之成立，
除當事人之合意外，尚須將標的物交付之契約型態。故而，於貸與人將標的物交付與借用人，使吾人得以確信貸與人有與借用人成立使用借貸契約之意思以前，法律不適於過度介入，使借用人得藉法之強制力強制貸與人必須將標的物交與借用人使用。
㈡民法債編88年修正後雖刪除第465條「使用借貸，因借用
物之交付而生效力。」之規定，係因該規定易使人誤認為使用借貸為諾成契約，而以物之交付為其生效要件，為免疑義，因此將第465條之規定刪除，而使使用借貸為要物契約之性質更無疑義。此有民法第464條修正理由「民法規定之使用借貸，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付借用物始能成立。惟依原條文及第四百六十五條合併觀察，易使人誤認為使用借貸為諾成契約，而以物之交付為其生效要件。為免疑義，爰予修正。」及學者錢國成教授於民法研究修正委員會第546次會議中之發言「實務上及理論上均認為使用借貸係要物契約，要物契約須於一方將物交付他方時契約才成立，現行法這樣規定，易滋疑義。」可資參照。
㈢兩造簽訂之私設道路同意書，約定由被告提供3米面寬之
系爭土地興建私設道路供通行之使用，依上開說明，兩造簽訂之私設道路同意書其性質應屬使用借貸契約。是兩造縱有成立使用借貸之合意，於被告未將標的物交付前，使用借貸尚未成立，原告自無法依據私設道路同意書之約定，請求被告將系爭土地交付與借用人使用，亦即原告不得強制被告提供系爭土地供興建私設道路使用。
（三）證據：提出土地地籍圖謄本、土地謄本、台南市歸仁區公所都市計劃土地使用分區證明書、陳福焜建築師事務所繪製之新建住宅工程圖等為證。
三、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：⒈兩造於103年1月7日訂立「私設道路興建合作同意書」，
約定「㈠台南市○○區○○○段438，440地號之所有權人陳正山、陳正雄（甲方）願意與同段落439，441地號之所有權人張純純（乙方）合作，由甲乙雙方各拿出3米寬之土地（共為6米面寬並截彎取直）來興建私設道路供通行之使用，爾後雙方不得增建阻塞妨礙通行（土地所使用之位置如附圖）。㈡此私設道路興建費用概由台南市○○區○○○段439，441地號之所有權人張純純（乙方）支付，唯438，440地號之所有權人陳正山、陳正雄（甲方）應盡配合施工之義務。」等內容，並經本院所屬民間公證人吳明烈作成公證書。
⒉被告二人於103年3月20日以歸仁郵局第65號存證信函寄送
蔡潔誼，副本寄送原告，內容略以「本人等鄭重函請台端於函到三日內就有關承諾處理土地地目變更事宜出面說明，否則本人等將以被詐欺為由，依民法第92條規定，撤銷上揭私設道路合作同意書之意思表示。」⒊被告二人又於103年3月25日以以歸仁郵局第73號存證信函
寄送原告表達「為就依法撤銷私設道路合作同意書之意思表示特為通知事。」⒋原告於103年3月28日委託原告訴訟代理人對被告寄發律師函，催請被告二人衣同意書履行。
⒌原告又於103年4月3日委託原告訴訟代理人對被告寄發律
師函，催請被告立即將圍籬拆除，否則將追究台端法律責任。
（二）兩造爭執內容：原告以上開私設道路興建合作同意書為依據，請求判決如主文所示；被告則抗辯該合意私設道路興建合作之意思表示係出於錯誤，已撤銷該合作同意書之意思表示，且該合作書係相互使用借貸，在借用物未交付前，借貸契約尚未成立，原告尚不得為其聲明內容之請求等如上所載之內容，是以本件應審究者係①被告抗辯因錯誤而撤銷意思表示有無理由，②被告抗辯該合作書係相互借貸，尚未發生效力等情有無理由為斷。
四、得心證之理由：
（一）原告主張兩造於103年1月7日在本院所屬民間公證人吳明烈事務所，就兩造簽訂之「私設道路興建合作同意書」作成公證書：「㈠台南市○○區○○○段438，440地號之所有權人陳正山、陳正雄（甲方）願意與同段落439，441地號之所有權人張純純（乙方）合作，由甲乙雙方各拿出3米寬之土地（共為6米面寬並截彎取直）來興建私設道路供通行之使用，爾後雙方不得增建阻塞妨礙通行（土地所使用之位置如附圖）。㈡此私設道路興建費用概由台南市○○區○○○段439，441地號之所有權人張純純（乙方）支付，唯438，440地號之所有權人陳正山、陳正雄（甲方）應盡配合施工之義務。」之事實，固有原告所提之公證書及「私設道路興建合作同意書」為憑，且為被告所不爭執，此事實固堪認定。惟被告辯稱簽訂系爭同意書，係因第三人蔡潔誼向被告表示原告可保證為被告2人無償辦理437地號土地地目及使用分區變更為建築用地，或與438地號南側土地互交地目，使被告2人之建築用地增加且地形方正適於建築利用，且不須額外支出變更費用等語，雖為原告所否認，惟依原告二人於103年3月20日所寄送之歸仁郵局第65號存證信函及於103年3月25日所寄送之歸仁郵局第73號存證信函等內容，已足認被告確係以可辦理土地地目變更為建築用地之認知為前提，始與原告訂立系爭私設道路興建合作同意書，茲該土地既無法辦理地目或使用分區之變更，則被告抗辯其本於錯誤之認知而為意思表示，依民法第88條第1項之規定，在本案訴訟中為撤銷錯誤之意思表示，自非無憑。
（二）再兩造所訂之「私設道路興建合作同意書」之內容係各自提供3米寬之土地（共為6米寬並截彎取直）來興建私設道路供通行之使用，而各自所提供之3米寬土地仍各自保有所有權，並非將各自所提供之土地合併後改為依持分比例保持共有，則依此同意書之內容，自可解為我的土地借你一起使用，你的土地借我一起使用，是此同意書內容雖屬無名契約，本質上為互為無償使用借貸，自當適用使用借貸與互易之相關規定。又借貸契約係要物契約，應於借用物交付時，借貸契約始成立，茲被告既尚未交付該3米寬土地，則被告抗辯借貸契約尚未成立，原告不得為本案之請求等情，自無不合。
（三）兩造雖訂立系爭合作同意書，惟依兩造間往來存證信函內容，可認被告係本於可變更地目或使用分區之錯誤認知，始與原告訂立上開同意書，被告既已撤銷上開錯誤之意思表示，同意書已屬無效，原告自不得再行主張該同意書之內容；且該同意書之內容，就兩造互相提供3米寬土地來興建私設道路供通行之使用，本質上為互為無償使用借貸，在借用物交付前，借貸契約尚不生效力，原告亦不得本於系爭合作同意書，主張對被告之土地有通行權存在，從而本件原告請求對被告共有之台南市○○區○○○段○○○○號附圖一所示黃色部分面積約41.87平方公尺、同段440地號如附圖一所示橘色部分面積約105.78平方公尺之土地通行權存在，並請求被告應將前項土地上之地上物除去，並提供前項土地供原告開設道路以供通行，且不得在前項土地上為興設障礙物、阻塞、損壞及其他一切妨礙原告興建私設道路及通行之行為，均無權源，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、關於訴訟費用之負擔部分，本件原告既受敗訴之判決，訴訟費用應全數由原告負擔。
六、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國103年10月20日
民事第四庭法官王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月20日
書記官張豐榮