裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第901號判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第九○一號
原告甲○○○○○○訴訟代理人 孫銘豫 律師
邱榮英 律師被告桃園縣政府代表人 許應深 代理縣訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十九年六月二十八日八九府訴一字第一二五八八九號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實事實概要：
被告係桃園縣主管建築機關，原告獨資於坐落桃園縣桃園市○○街○○○號二樓（下稱系爭建築物）經營鑽石飲食店，領有被告於民國（下同）八十七年五月五日核發之營利事業登記證（營業項目為餐飲）。系爭建築物並經被告所屬工務局建築管理課於八十六年五月五日以桃縣工建字第六五六九號簡便行文表變更為Ｇ－３店鋪使用。嗣桃園縣警察局桃園分局實施公共安全檢查，於八十八年一月廿日、同年十一月十五日，查獲鑽石飲食店有以卡拉ＯＫ及酒類為營業項目，屬視聽歌唱飲酒業使用Ｂ１類，卻未辦理系爭建築物使用用途之變更，前後以八十八年四月十六日桃警分行字第一一四七一號、同年十二月八日桃警分行字第三三八一七號函送被告所屬工務局查處，被告所屬工務局據而認定原告經營ＫＴＶ視聽歌唱業務，有違反建築法第七十三條後段及第七十七條第一項之規定，遂依同法第九十條及第九十一條規定，先後以八十八年五月十七日八八桃縣工建（戊）字第四二七九號函及同年十二月卅一日八八桃縣工建（戊）字第一六一○二號函，分別為「處罰新台幣陸萬元整，並勒令停止使用，請立即恢復原狀並補辦手續，否則依法續處」，及「處罰新台幣拾貳萬元整，並勒令停止使用，請立即恢復原狀並補辦手續，否則依法續處，必要時停止供水供電或封閉強制拆除」等行政處分。原告不服，以裝設卡拉ＯＫ伴唱設備，係免費提供消費者使用，尚非經營ＫＴＶ視聽歌唱業務，於八十九年三月十三日向被告申復，未獲變更（被告八十九年二月九日八九府工建字第一四二四七號函），因而向臺灣省政府提起訴願，復遭該府駁回，遂向本院提起本件訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
兩造之爭點：
原告使用系爭建築物，有無違反建築法第七十三條後段及第七十七條第一項規定？㈠原告主張之理由：
⒈按經濟部八十年四月十五日經商二○八○四三號函：「商業之『業務』，應以
具有『營利性』為必要」，原告於系爭建築物經營餐飲業，除收取餐飲費用外，並未收取其他費用，且系爭建築物所設卡拉ＯＫ伴唱設備係供消費者「免費」使用，自與商業之「業務」行為有間。原處分、訴願決定既無原告以ＫＴＶ營業收費之證據，僅以系爭建築物設有卡拉ＯＫ伴唱設備，遽認定原告有經營ＫＴＶ視聽歌唱業務，顯有謬誤。
⒉按「營業場所附設卡拉ＯＫ伴唱機具設備，如僅係為其招徠顧客之服務，作為
其經營方法之一，而未另收取費用者，毋需登記為營業項目。：：：。」，為經濟部七十八年九月七日會同教育部、內政部警政署、臺灣省政府建設廳、台北市政府建設局、高雄市政府建設局、經濟部法規會及經濟部商業司等所共同決議；次按「飲食店附設卡拉ＯＫ，如依其情形，足認其僅係提供一種附帶服務，而使用者無須支付對價者，尚無商業登記法第八條第二項之適用。」、「餐廳內『附設』伴唱視聽設備，綜觀客觀事實如消費者就使用視聽伴唱設備，無須支付對價者，則尚無管理規則之適用。」，分別為經濟部七十五年四月三十日經商一八五三八號函及八十年四月十五日經商二○八○四三號函闡明甚詳。是飲食店附設卡拉ＯＫ，本非法所不許，而消費者使用飲食店內之伴唱設備，如未支付對價，僅係飲食店所提供之附帶服務，既非商業登記法第八條之「所營業務」，亦非理髮視聽歌唱及浴室業管理規則規範之「視聽歌唱業務」，已甚明確。原告既非視聽歌唱業者，亦未逾越營業登記證所示之營業範圍，自無變更建築物使用執照之必要。訴願機關未能詳查，竟以原告所營飲食店內附設有視聽歌唱設備，即認應辦理建物用途變更，實有誤會。
⒊按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，行政程序法（九十年一月一日施
行，下同）第四條定有明文。又行政法規僅適用於「未來」發生的事實，對於行政法規未公佈前發生之事實不能適用，為法律不溯及既往原則。該法律原則既有拘束行政法規之效力，依論理法則，當然亦及於行政機關所為之決議函釋。本件原告經營飲食店「附設」卡拉ＯＫ伴唱設備，係於八十八年一月以前即發生之事實，而被告所為之罰鍰等處分，亦係在八十八年五月、十二月間即已完成，是以被告作成原處分時，尚無被告所屬工務局八十九年四月十五日八九府工建字第七○六二二號函決議之存在，訴願機關以該函決議第八條：「住宅飲食（料）店附設視聽設備仍依現行法令辦理建築物部分仍應辦理建物用途變更」，違反「法律不溯及既往」原則甚明。次按前揭八十九年四月十五日八九府工建字第七○六二二號函決議謂住宅飲食店僅「附設」視聽設備，不論其是否俱有商業登記法第八條所規定之「所營業務」，應辦理建物用途變更等語，不但有「函釋規定」與「現行法規」牴觸之違誤，且該函釋未經法律具體明確授權，增加人民變更建物用途之義務，剝奪人民依法規及前開經濟部函釋所取得之「信賴利益」，顯有違憲。
⒋訴願機關引內政部八十八年五月五日八十八營署建字第五七八五○號函，不應
適用於原告八十八年一月二十日即已發生之行為。訴願機關疏未注意，仍據該函認定原告八十八年一月廿日行為是否適法，違反法律不溯及既往原則。又該函釋稱：「餐飲場所營業時間超過正常用餐時間，且設有舞台或舞池或：：：
提供表演節目或歌唱者，歸屬『Ｂ１類組』」等語，係以「營業時間」作為參考加強建築物「公共安全檢查」申報及檢查日期之規範，與建築物使用執照、商業登記法所規範之營業項目，係以「使用目的」、「營業種類」為認定依據，俱屬不同性質範疇。訴願機關以該函釋據為建築法第七十三條建築物使用執照有無變更、已否逾越經營業務範圍，顯有謬誤。該函釋係針對建築物使用為「ＰＵＢ」之場所辦理建築物公共安全檢查所為之闡釋，與本件系爭建築物為餐廳情形不同。且以該函釋說明：「Ｂ１類組建築物（供娛樂消費，處封閉或半封閉場所）：：：Ｂ３類組建築物（供不特定人飲食：：：）樓地板面積達三○○平方公尺以上：：：」，本件系爭建築物僅係二十多坪之開放式空間，且無任何包廂之封閉或半封閉設備，訴願機關先適用法令錯誤，再誤認系爭建築物為ＫＴＶ營業場所，以原告所營餐飲場所係「Ｂ１類組」封閉或半封閉場所（Ｂ１類組並無餐廳），顯有謬誤。另查建築物公共安全檢查申請配合作業要點，已明示「Ｂ類」供不特定人士餐飲之餐廳，係以三百平方公尺之大型餐廳為適用對象，本件系爭建築物面積僅二十坪，既與上開要件不符，亦無適用該函釋針對「營業時間」超過正常用餐時間之所設特別檢查之餘地。
㈡被告主張之理由：
依內政部八十七年十一月九日台（八七）內營字第八七七三二二七號函「加強建築物公共安全檢查及取締執行要點」附表二規定，本件系爭建築物係准以Ｇ３類店鋪使用，且領有被告桃商登字第○○一一八○九四號營利事業登記證，核准營業項目為餐飲，惟原告實際提供卡拉ＯＫ及酒類為營業項目，屬Ｂ１類之視聽歌唱飲酒業使用，原告未依核准項目營業，且未領得變更使用執照，擅將建築物用途變更使用，經桃園縣警察局桃園分局實施公共安全檢查，分別於八十八年一月二十日及八十八年十一月十五日當場查獲，且原告當時均已簽名按捺指印坦承不諱。至原告訴稱該卡拉ＯＫ伴唱設備為一種附帶服務，係免費提供消費者使用等語，查內政部營建署八十八年五月五日營署建字第五七八五○號函略以：「：：
：但餐飲場所營業時問超過正常時間，且：：：提供表演節目或歌唱者，歸屬『Ｂ１類組』業有明定，：：：」。被告以原告違反建築法第七十三條後段及第七十七條第一項規定，依同法第九十條第一項及第九十一條第一項規定所為處分並無不當。
理由按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之，若逾越三十
日之不變期間而提起訴願，即為法所不許，固為訴願法第十四條第一項所明定。惟所謂「達到」係指將該處分書或決定書送達於「應受送達人」而言，若未經合法送達，或雖曾送達而無法證明應受送達人係何時收受，則訴願期間即無從起算，自不發生訴願逾期之問題，最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）著有五十五年度判字第一五九號判例可資參照。本件原告訴訟標的之原處分有二：即被告所屬工務局八十八年五月十七日八八桃縣工建（戊）字第四二七九號函及同年十二月卅一日八八桃縣工建（戊）字第一六一○二號函，查原告主張係於接獲八十八年十二月卅一日八八桃縣工建（戊）字第一六一○二號函行政處分後，始知有八十八年五月十七日八八桃縣工建（戊）字第四二七九號函之行政處分存在，被告則以查無上述二件行政處分之送達回證且不知原告何時收受等情，參之首揭說明，本件上述二件原處分訴願期間即無從起算，不發生訴願逾期之問題，合先敘明。
次按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用，非經
領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」、「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」、「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手績：：：」分別為建築法第七十三條、第七十七條第一項、第九十條第一項及第九十一條第一項所明定。
查系爭建築物原先使用之用途為住宅，八十六年四月三十日申請變更為Ｇ－３店鋪
使用，經被告所屬工務局建築管理課以八十六年五月五日桃縣工建字第六五六九號簡便行文表准予備查在案，嗣原告獨資經營鑽石飲食店，領有被告於八十七年五月五日核發之營業項目為餐飲之營利事業登記證之情，為兩造所不爭，且有系爭建築物六十八年九月二十六日使用執照及上述之簡便行文表暨營利事業登記證等影本附卷可稽，為可認定之事實。又系爭建築物設有卡拉ＯＫ伴唱設備，鑽石飲食店實際經營ＫＴＶ視聽歌唱業之情事，為桃園縣警察局桃園分局於八十八年一月二十日、同年十一月十五日實施公共安全檢查分別查獲，有該局被詢問人即原告之八十八年一月二十日調查筆錄及同年十一月十五日訊問筆錄、八十八年一月二十日及同年十一月十五日違反社會秩序維護法案件現場紀錄、八十八年四月十六日桃警分行字第一一四七一號及同年十二月八日桃警分行字第三三八一七號函等影本附原處分卷可考，此部分事實，亦堪以認定。另鑽石飲食店營業項目為餐飲，惟原告實際提供卡拉ＯＫ及酒類為營業項目，屬視聽歌唱飲酒業使用Ｂ１類，亦有附卷之內政部八十七年十一月九日台內營字第八七七三二二七號函修正之「加強建築物公共安全檢查及取締執行要點」附表二可參，則系爭建築物既係准以Ｇ３類店鋪使用，原告卻以之經營餐飲，並實際提供卡拉ＯＫ及酒類為營業項目，依上述之「加強建築物公共安全檢查及取締執行要點」附表二所載，屬Ｂ１類之視聽歌唱飲酒業使用，顯然原告未依核准項目營業，且未領得變更使用執照，擅將建築物用途變更使用之違章事實，可以確認，被告八十八年五月十七日八八桃縣工建（戊）字第四二七九號函及同年十二月卅一日八八桃縣工建（戊）字第一六一○二號函，分別為「處罰新台幣陸萬元整，並勒令停止使用，請立即恢復原狀並補辦手續，否則依法續處」，及「處罰新台幣拾貳萬元整，並勒令停止使用，請立即恢復原狀並補辦手續，否則依法續處，必要時停止供水供電或封閉強制拆除」等行政處分，認事用法，核無違誤。
原告所訴理由，關於引用經濟部八十年四月十五日經商二○八○四三號函「商業之
『業務』，應以具有『營利性』為必要」釋示，主張原告於系爭建築物經營餐飲業，除收取餐飲費用外，並未收取其他費用，系爭建築物所設卡拉ＯＫ伴唱設備係供消費者「免費」使用，自與商業之「業務」行為有間，原處分、訴願決定既無原告以ＫＴＶ營業收費之證據，僅以系爭建築物設有卡拉ＯＫ伴唱設備，遽認定原告有經營ＫＴＶ視聽歌唱業務，顯有謬誤云云。然查本件違章事實係系爭建築物使用用途為店鋪，卻為餐廳附設視聽歌唱設備供顧客使用，應辦理變更登記未為辦理，並非對於附設視聽歌唱設備有無另行收費所為之處分，因此，原告引用經濟部上述釋示所為之主張，即有誤會，委無可採。且營業項目之管理，與違反建築法之管理，為不同之行政管理，不能混淆。原告另以經濟部七十八年九月七日會同教育部、內政部警政署、臺灣省政府建設廳、台北市政府建設局、高雄市政府建設局、經濟部法規會及經濟部商業司等所共同決議：「營業場所附設卡拉ＯＫ伴唱機具設備，如僅係為其招徠顧客之服務，作為其經營方法之一，而未另收取費用者，毋需登記為營業項目。：：：。」，及為經濟部七十五年四月三十日經商一八五三八號函及八十年四月十五日經商二○八○四三號函釋：「飲食店附設卡拉ＯＫ，如依其情形，足認其僅係提供一種附帶服務，而使用者無須支付對價者，尚無商業登記法第八條第二項之適用。」、「餐廳內『附設』伴唱視聽設備，綜觀客觀事實如消費者就使用視聽伴唱設備，無須支付對價者，則尚無管理規則之適用。」等，主張飲食店附設卡拉ＯＫ，本非法所不許，而消費者使用飲食店內之伴唱設備，如未支付對價，僅係飲食店所提供之附帶服務，既非商業登記法第八條之「所營業務」，亦非理髮視聽歌唱及浴室業管理規則規範之「視聽歌唱業務」，原告既非視聽歌唱業者，亦未逾越營業登記證所示之營業範圍，自無變更建築物使用執照之必要，顯然對於各別行政行為之管理，有所混淆誤認，亦非可取。
又鑽石飲食店營業項目為餐飲，惟原告實際提供卡拉ＯＫ及酒類為營業項目，屬視
聽歌唱飲酒業使用Ｂ１類，而系爭建築物登記之使用用途為Ｇ３類店鋪使用，原告係系爭建築物之使用人，未領得變更使用執照即變更使用，構成違反建築法第七十三條後段、第七十七條第一項規定，被告據而依同法第九十條及第九十一條規定為處分，認事用法均無違法，已詳述在前，是訴願決定於理由內所引用之被告所屬工務局八十九年四月十五日八九府工建字第七○六二二號函決議第八條：「住宅飲食（料）店附設視聽設備仍依現行法令辦理建築物部分仍應辦理建物用途變更」，以及內政部八十八年五月五日八十八營署建字第五七八五○號函：「餐飲場所營業時間超過正常用餐時間，且設有舞台或舞池或：：：提供表演節目或歌唱者，歸屬『Ｂ１類組』業有明定，︰︰︰」等，前函作成之時間係在八十八年一月廿日、同年十一月十五日為桃園縣警察局桃園分局查獲之後，後函係在八十八年一月廿日為桃園縣警察局桃園分局查獲之後，違反「法律不溯及既往」原則云云。惟查，訴願決定以上述二函作為駁回原告訴願之理由，雖時間有所不妥，但該二函本非原處分處分之依據，故此部分訴願理由雖有可議，但不影響原處分之合法性，是原告提出之違反法律不溯及既往原則之主張部分，尚非可採。且該二函釋非原處分之依據，即無論該函釋有無經法律具體明確授權，增加人民變更建物用途之義務，剝奪人民依法規及前開經濟部函釋所取得之「信賴利益」，而構成違憲？及是否得為建築法第七十三條建築物使用執照有無變更、已否逾越經營業務範圍？以及所謂「訴願機關先適用法令錯誤，再誤認系爭建築物為ＫＴＶ營業場所，以原告所營餐飲場所係『Ｂ１類組』封閉或半封閉場所（Ｂ１類組並無餐廳），顯有謬誤」和「查建築物公共安全檢查申請配合作業要點，已明示『Ｂ類』供不特定人士餐飲之餐廳，係以三百平方公尺之大型餐廳為適用對象，本件系爭建築物面積僅二十坪，既與上開要件不符，亦無適用該函釋針對『營業時間』超過正常用餐時間之所設特別檢查之餘地。」云云，均無申論之必要。
綜上所述，被告係桃園縣主管建築機關，對於系爭建築物未依核准項目營業，未領
得變更使用執照，擅將建築物用途變更使用依法處罰，揆之首揭說明，原處分認事用法，核無違誤，訴願決定予以駁回，亦無不合，均應予以維持。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年五月十五日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官陳雅香右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年五月十五日
書記官賴思華