裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第270號刑事判決
裁判日期：民國99年06月09日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度上易字第二七０號上訴人即被告乙○○上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度易字第八一六號中華民國九十九年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵緝字第四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○係臺南縣永康市○○路二百五十八號「好事多不動產工作室」（下稱「好事多工作室」）執行總監，負責不動產網路廣告、企劃、代銷等業務，並保管「好事多工作室」設於中國信託銀行永康分行帳戶000000000000號之存摺及印章，為從事業務之人。其獲得報酬方式，係「好事多工作室」有盈餘時，與負責人甲○○均分，而無按月支領薪資。惟「好事多工作室」自乙○○接掌業務後，虧損達新臺幣（下同）二百多萬元，乙○○徵得甲○○同意，邀請丙○○以現金二十萬元投資「好事多工作室」之仲介部門，丙○○簽發票面金額二十萬元之支票一紙交予乙○○，由乙○○將該支票存入「好事多工作室」上開帳戶。詎乙○○竟因欠缺收入，意圖為自己不法之所有：
(一)於民國（下同）九十七年三月六日擅自將上開二十萬元自帳戶領出，而未供作「好事多工作室」仲介部門之用，反將該二十萬元挪供私人生活所需，而侵占入己。
(二)復於九十七年五月某日，將甲○○所交付，預計用以向「雄諭網際服務股份有限公司」（網站名稱：版型怪客《台灣總代理》）購買業務上所需之程式軟體之現金十二萬元，挪供私人生活所需，侵占入己，而未依約定方式使用。嗣因甲○○發覺有異後，經向乙○○詢問，乙○○乃簽發票面金額各為二十萬元、十二萬元之本票共二紙交付丙○○、甲○○收執後，旋即逃逸無蹤，該二張本票亦未為兌付。
二、案經甲○○告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二定有明文。是因告訴人甲○○於警詢供述與其於原審證述，並無不實，自具證據能力。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言；至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院九十六年度台上字第五六八四號判決意旨參照）。告訴人甲○○於偵查中之指訴，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等觀之，係告訴人甲○○主動要求被告遭受刑事訴追，是有關被告犯行之指訴，檢察官自無對告訴人違法取供之必要；且告訴人於偵查中指訴時，被告亦同在法庭（見偵緝卷第十一、十二頁），而被告亦未具體主張告訴人於偵查中之指訴有如何顯有不可信之情形，足見告訴人於偵查中所指，乃出於供述者之真意。再者，告訴人業經本院傳喚到庭進行交互詰問，已無礙於被告之對質詰問權，是認告訴人甲○○於偵查中所指，具證據能力。
(三)被告與甲○○簽訂之公司委任經營合約，及「好事多工作室」與「雄諭網際服務股份有限公司」客服部網路郵件往返紀錄，經被告同意作為證據，且本院審酌該等證據作成時，並無不適當之情況，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項，認具證據能力。
(四)被告簽立之本票二紙，並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，故無刑事訴訟第一百五十九條第一項傳聞法則之適用，且本院於審判期日調查證據，已踐行提示上揭本票供當事人等辨認及告以要旨等程序，是該本票二紙自得採為本案認定犯罪事實之證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有侵占犯行，辯稱：有使用二十萬元及十二萬元，是事先與甲○○約定好的，已簽發二張本票給甲○○云云。
二、關於被告侵占二十萬元現金部分：
(一)被告為「好事多工作室」執行總監，負責不動產網路廣告、企劃、代銷等業務，並保管「好事多工作室」設於中國信託銀行永康分行帳戶000000000000號之存摺及印章，其獲得報酬方式，係「好事多工作室」有盈餘時，與負責人甲○○均分，而無按月支領薪資等情，為告訴人供述在卷，並為被告所不否認，復有被告與告訴人簽訂之公司委任經營合約一紙（見偵緝字第四五六號卷第十三頁）在卷足憑。
(二)被告挪用丙○○所交付用以投資「好事多工作室」之二十萬元現金等情，業據證人甲○○於原審證稱：「（丙○○有以現金入股新臺幣二十萬元，有無這件事情？）有這件事情」、「（請你說明一下這件事情的經過？）丙○○是乙○○的朋友，因為我們當初是做網路的，網路一直虧損，所以乙○○沒辦法領到盈餘，他就找丙○○合夥，因為我本身從事房地產，我是建設公司，所以我有一些建案，然後丙○○就同意乙○○邀約，投資二十萬，但是他們要投資的是仲介這一塊」、「（二十萬元是如何進入你們工作室的帳戶內的？）丙○○交給乙○○，因為那時候公司的印章和存摺在乙○○那裡，乙○○進去以後就把錢領走」、「（為何會把公司重要的存摺及印鑑交給乙○○保管？）這是我個人的疏忽，因為公司從來沒有進項，唯一的進項就是丙○○的股金，所以那時候我沒有考慮到也沒有想到」、「（該帳戶是否可以私人的方式動用？）不可以」、「（當初有無這樣協議？）沒有，而且如果擺明合作的話，是要給公司，不是給私人」等語綦詳，被告不否認自所保管之「好事多工作室」設於中國信託銀行永康分行帳戶領出二十萬元使用等事，並有被告簽發之面額二十萬元本票一紙（見他字第二六一八卷㈡第四頁）等在卷可參，且該二十萬元本票沒有兌現，為被告供述在卷（見本院卷第二十三頁反面）。被告辯稱：使用二十萬元，是事先與甲○○約定好的等語，自不足採。
(二)丙○○出資二十萬元之目的，在投資「好事多工作室」仲介部門，並非供被告私人使用等情，則據證人丙○○於原審證稱：「（你有無跟乙○○投資好事多工作室？）有」、「（你當初的出資額多少？）二十萬元」、「（當初乙○○是如何跟你協商的？）就要投資」、「（他第一次跟你提到這件事情是在何處？）在他們公司」、「（他是如何跟你講這件事情的？）他說要投資仲介部門，要一些資金，問我是否要投資」、「（他如何跟你解釋投資的標的以及投資的獲利？）他們要投資仲介業務，希望我投資二十萬，營業額有獲利，我就可以抽百分比，到時候一年可以拿回本金」、「（你一開始接觸是否都接觸到乙○○？你是何時遇到甲○○的？）我去他們公司兩次，其中一次乙○○有引見甲○○給我認識」、「（所以你在簽約之前有見過甲○○？）有見過一次」、「（當時你們有無討論到有關於投資二十萬的事情？）那時候還沒有提到」、「（所以只是單純的見面的而已？）對，互相瞭解一下而已」、「（你跟甲○○簽約時，正式簽約的內容及協議為何？）投資公司的仲介部門，投資金額和獲利都有清楚的寫到」、「（你們協商的目的就是要投資好事多工作室？）對，投資仲介部門」、「（所以當初乙○○與甲○○跟你接洽時，確定這二十萬是你投資好事多工作室之用？）對，因為合約上也寫得很清楚」、「（至於二十萬元如何運用，是他們內部的事情？）對，因為支票抬頭是寫他們公司，合約也是寫他們公司」、「（當初甲○○在你們簽約的時候，有無跟你說這筆錢要給乙○○私人使用？）我不知道」、「（你們當初簽約時有無講到這件事情？）沒有」等語明確。此外，復有丙○○簽發，由被告簽收之票面金額二十萬元支票一紙（見一審卷第八十七頁），「好事多不動產工作室」於中國信託銀行永康分行帳戶之交易明細表一紙（見一審卷第二十三頁）等在卷可稽。
(四)被告於原審辯稱：丙○○交付之二十萬元，係要供作被告支付生活費用及房租，且由甲○○擔任還款之保證人云云。惟依甲○○及丙○○前述證詞，甲○○或丙○○均未曾與被告有如此約定。再者，由丙○○與「好事多工作室」甲○○簽立之業務部投資合約觀之，合約書明確記載丙○○交付二十萬元目的係投資「好事多工作室，獨立業務部之營業額」，並非被告所辯供作其私人生活費用及房租。況丙○○所交付之二十萬元，目的果真要先供被告私人所用，且由甲○○負還款之保證責任，則甲○○既然都要負還款之責，何以不直接將二十萬元借予被告，反需大費周章，由被告先向第三人借款，足認被告所辯不合常理，灼然甚明，不足採信。被告擅自「好事多工作室」設於中國信託銀行永康分行帳戶，領出二十萬元，自有易持有為所有之不法侵占犯行。
三、關於被告侵占十二萬元現金部分：
(一)告訴人甲○○就被告未依約定使用其所交付之十二萬元等情，於原審證稱：「（當初你在九十七年五月間有交了一筆十二萬的現金給乙○○要購買『版型怪客』的程式軟體，有無這件事情？）有」、「（當初你交付的十二萬，是你個人所有的，還是由工作室支出的？）我個人的」、「（當初你是如何跟乙○○交待這十二萬的？）他跟我說現在網路要擴充，那時候我們要請小姐，我們版型做不出來，要去買版型，需要十二萬，事後我們有證實這筆錢入了乙○○的口袋，他根本沒有去買版型」等語明確。此外，復有「好事多工作室」與「雄諭網際服務股份有限公司」客服部網路郵件往返紀錄一紙（見偵緝字第四五六卷第十四頁）、被告簽發之面額十二萬元本票一紙（見他字第二六一八卷㈡第三頁）等在卷可佐，而該十二萬元本票沒有兌現，為被告供述在卷（見本院卷第二十三頁反面）。被告辯稱：使用十二萬元，是事先與甲○○約定好的等語，委不足採。
(二)被告否認侵占犯行，於原審辯稱：甲○○交付之十二萬元並非一次要購買五十套軟體，而係每成交一個客戶，再去購買一套云云。惟為告訴人甲○○否認有此約定，並證稱：「（你所謂的這十二萬是買一套，還是買很多套？）乙○○說一次要買很多套，買五十套或六十套」、「（為何你們公司要買這麼多套的同一份軟體？）我不知道，乙○○說要這樣子的，因為網路這一塊我外行」、「（你們是否要改裝後再轉賣出去？）不是，乙○○的說法是一次買一整組，然後每次用，可能客戶才會賣我，這我沒有去證實」、「（這樣你是否會覺得很奇怪，如果是自己要用的，不管多少錢，買一套就可以用了？）那一套有不同的版，因為我們做網路是做網頁的」、「（你買這五十套應該是同一份軟體？）不是同一份軟體，是不一樣的，乙○○跟我說每用一次版型就要二千餘元，所以一次要買十二萬」、「（所以你所述的這十二萬買五十套是買？）點數，比如說十二萬點慢慢扣，結果乙○○沒有買，全部都在他身上」、「（完全是公司要用，沒有再做轉賣之用？）沒有，乙○○是跟我表示說我們業務上會扣一些版型」等語。
(三)再者，無論該十二萬元係一次購足五十套，或分次購買，惟被告既自承：甲○○沒有付我任何薪水，是公司有獲利時，再談獎金，甲○○交付之十二萬元是要讓我去買五十套「版型怪客」程式軟體等語（見一審卷第十八、一０六、一０七頁），顯見被告明知甲○○交付之十二萬元，並非預先支付報酬，而係專供購買程式軟體之用，被告自不得挪為私用，且被告亦未能支薪，而需等公司獲利時，始得分紅。換言之，在「好事多工作室」獲利前，被告個人及其家庭所有一切開銷，均應由被告自己設法由他處解決，被告並無權利向甲○○支領任何酬庸，且甲○○所交付之十二萬元亦非作為應付被告個人經濟問題之燃眉之急。乃被告竟違背約定，將所持有之十二萬元先挪為己用，顯然已易持有為所有之不法侵占犯行。被告辯稱：因其夫妻二人均幫忙甲○○工作，且在公司又未支領薪水，故認該十二萬元無需返還甲○○云云（見一審卷第十八、一０八頁）。惟被告先前既供稱：其獲利來源為公司之盈餘等語，嗣後又改稱該筆十二萬元係為其夫妻二人為甲○○工作之酬勞，前後供述顯相矛盾，委實不足採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。被告先後二次犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。原審審酌被告業務上持有之款項侵占入己，造成告訴人損失三十二萬元，未為任何賠償，及犯後未見絲毫悔意等一切情狀，適用刑法第三百三十六條第二項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一，量處業務侵占二罪，各為有期徒刑陸月，諭知如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，定應執行有期徒刑拾月。並說明九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第四十一條第一項、第二項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，意即對於數罪併罰之案件，雖各宣告刑依法均得易科罰金，然若定應執行之刑已超過六個月，仍不得易科罰金。嗣該法條於九十八年一月二十一日再經修正公布，並自同年九月一日起施行，該法條第八項乃修正前同條第二項之移列，其規定內容相同。惟司法院大法官會議另於九十八年六月十九日公布第六六二號解釋，該解釋文認為：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項規定，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」依司法院大法官會議解釋第三六六號、六六二號之解釋意旨，對於數罪併罰，數宣告刑依法均得易科罰金，而定其應執行之刑超過六個月之案件，仍得諭知易科罰金之折算標準，依據上揭司法院大法官會議解釋，刑法第四十一條於九十八年十二月三十日修正公布，並自九十九年一月一日起施行，該法條第八項規定「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」因上揭司法院大法官會議第六二二號解釋並認刑法第四十一條第二項（現行法條第八項）應自本解釋公布之日起失其效力，自無刑法第二條新舊法比較可言。從而，自司法院大法官會議第六六二號解釋之公布日即九十八年六月十九日起數宣告刑依法均得易科罰金，而定應執行之刑超過六個月之案件，仍得諭知易科罰金之折算標準。準此，被告經本院定其應執行刑後，仍應諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可查，經偵審程序及刑事判決教訓，已知警惕，業與告訴人成立民事和解，有提出之和解同意書在卷可憑，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑貳年，以勵自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國99年6月9日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國99年6月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條第二項（業務侵占罪）：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。