裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國99年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第305號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃照峯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26507號），及言詞追加起訴，本院合併判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物，均沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，因其染有施用第三級毒品之惡習，復因該時段零星取得愷他命之價格較為昂貴，基於持有第三級毒品之犯意，而於民國98年11月4日下午8時許，委請不知情之 劉慶章 （另由檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載甲○○自新竹地區北上。98年11月5日凌晨1時許，在桃園縣大園鄉附近某處，以新台幣（下同）14萬元之代價，向綽號「 阿國 」之成年男子購買每包單價7萬元之愷他命共計2包（查扣之愷他命驗前毛重及驗餘後重量詳如附表所載），預備供己施用及提供友人生日聚會助興之用，而自斯時起至被查獲時止，非法持有如附表所示之第三級毒品愷他命2包。嗣於取得上開愷他命後，其等駕車南下返回新竹住處，於同日凌晨1時許，行經國道三號高速公路大溪路段時，甲○○另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，自前開甫取得之2 包愷 他命其中1包取出部分愷他命，放置於鈔票上磨碎以供己施用時，復將其上揭業已取出磨碎而已與前開2包愷他命分離之愷他命取出少量（無證據證明已達淨重20公克以上），而將該少量之愷他命摻入香菸內，捲成3、4支含有愷他命之香菸，在上開車內無償轉讓予劉慶章施用。嗣因其等所駕駛之前述自用小客車，在桃園縣○○鄉○道○號○路南向72公里處，因隨意變換車道，經警當場攔檢盤查，因發現甲○○鼻子週邊有不明粉末，因而在前述車上扣得如附表所示之第三級毒品愷他命，始悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、合併準備、合併審判及判決程序：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。又一人犯數罪者，為相牽連之案件。刑事訴訟法第265條第1項；第7條第1款分別定有明文。又按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205條第1項、第2項分別定有明文。刑事訴訟辯論程序就此雖無明文，惟自訴訟經濟之觀點，在不損及被告之權益下，自得類推適用之。查本件被告甲○○經檢察官以一人犯數罪之相牽連案件之事由，分別提起公訴暨言詞辯論終結前以言詞追加起訴（追加內容如99年4月20日審判筆錄，參本院卷第21頁背面），經本院分案以本院99年度訴字第400號審理。依前述規定及說明，自得合併審判及合併辯論，當亦得合併判決。本院於審判期日，於當事人均表同意下，諭知合併審理及合併辯論，自亦得合併判決。
二、證據能力之說明㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。查被告甲○○於準備程序、審判期日對於公訴檢察官所提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。查被告於審判程序中，對於被告以外之人即證人劉慶章於審判外之書面陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，公訴檢察官對此等證據之證據能力亦不爭執，其等警詢、偵查筆錄係證明犯罪事實存否所必要之證據，而足見審判外筆錄及文書具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。另依檢察官起訴之事實證人劉慶章係用以證明被告主觀上的犯意，不論意圖販賣而持有或單純持有罪，即使與構成要件事實無關也足以用做彈劾證據使用，因而其性質上不受傳聞法則之拘束。
㈢另按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；
法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第20
6條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，內政部警政署刑事警察局98年11月24日刑鑑字第0980155869號鑑定書（參臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26507號卷第38頁至第39頁、第43頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司98年11月23日UL/2009/B0202號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：
085）（參上開偵查卷第40頁、第48頁），屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，其等性質仍屬被告以外之人審判外之陳述，依據刑事訴訟法第159條本應無證據能力，固該條立法理由未附具體理由即逕認同法第206條規定，屬法律規定之例外，本院認容有疑問，惟被告、辯護人於準備程序，就此部分之證據能力均不爭執，迄至本件辯論終結時，亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5同意性、相當性之例外要件，仍認其有證據能力。
㈣另本件查獲照片及如附表所示各項物品，分屬書證及物證性
質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆有證據能力。
二、犯罪事實之認定訊據被告甲○○對於上揭時、地，因任意變換車道，為警當場查獲，於證人劉慶章所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得如附表所示愷他命之事實並不爭執，並對於在前述時、地取得如附表所示之愷他命，駕車南下返回新竹住處，於同日凌晨1時許，行經國道3號高速公路大溪路段時，自甫取得之上述2包愷他命其中1包取出部分，放置於鈔票上磨碎以供己施用時，並將該其中少量之愷他命摻入香菸內，捲成3、4支含有愷他命之香菸，無償轉讓予劉慶章施用之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有愷他命之犯行，辯稱：伊於97年間開始施用愷他命至本件查獲時止，有以將愷他命摻入香菸施用方式，亦有以鼻逕行吸入方式施用，因每日用量非微，且伊會於朋友生日聚會時，提供愷他命助興，又當時愷他命價格飆漲，故單次購入大量愷他命，在取得扣案之愷他命後，並無意圖販賣等語。辯護人則為被告利益辯稱：被告行為時，毒品危害防制條例第11條第5項規定尚未生效，被告縱持有第三級毒品純值淨重20公克以上，仍應適用舊法不予處罰等情。經查：
㈠被告持有第三級毒品純值淨重20公克以上犯行部分：
⒈被告自97年間開始施用第三級毒品迄本件查獲時止，復因
被查獲該時段愷他命之價格較為昂貴，遂於98年11月4日下午8時許，委請證人劉慶章駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載其自新竹地區北上。翌日（5日）凌晨1時許，在桃園縣大園鄉附近某處，以14萬元之代價向綽號「阿國」之成年男子購買愷他命2包，預備供己施用及友人生日聚會時，提供助興之用。嗣於取得上開愷他命後，其等駕車南下返回新竹住處，在桃園縣○○鄉○道○號○路南向72公里處，因任意變換車道，經警當場攔檢盤查，在前述車上扣得如附表所示愷他命等事實，業據被告於本院審理時自承無訛，核與其在警詢、偵查中所述均相合致（參上開偵查卷第7頁至第10頁、第27頁至第29頁、本院
99年度審訴字第189號卷第41頁至第42頁）；復據證人劉慶章於警詢、偵查中證述明確（參上開偵查卷第11頁至第13頁、第30頁至第32頁）；且於上揭時、地在被告與證人劉慶章所使用之前開自用小客車內查扣如附表所示愷他命2包，而上開扣案物2包經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑定之疑似愷他命2包，經編號為Ａ、Ｂ。編號Ａ、Ｂ：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號Ｂ鑑定。①驗前總毛重197.02公克【包裝塑膠袋總重約2.48公克】；②編號Ｂ，淨重99.16公克，取0.13公克鑑定用罄，餘99.03公克；檢出三級毒品〝愷他命〞（ketamine，又稱K他命）成分；純度約90%；③依據抽測純度值，推估Ａ、Ｂ均含愷他命之驗前總純值淨重約175.08公克等情，亦有該局98年11月24日刑鑑字第0980155869號鑑定書在卷可佐（參上開偵查卷第38頁、第43頁），且據該鑑定書所示，足認如附表所示愷他命之數量，其純值淨重已達20公克以上屬實。此外，復有扣案如附表所示之愷他命及照片可資佐據。
⒉公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖
販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以查獲之毒品、前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及被告於警詢、偵查時之供述為其主要論據。然訊之被告堅決否認有何意圖販賣第三級毒品犯行，並以前開情詞置辯。經查：
⑴被告為警查獲後，除不否認扣案如附表所示之第三級毒
品愷他命為伊所有外，並供認上揭時、地被查獲時，自 伊甫 取得之前述2包愷他命中，取出其中少量愷他命磨碎後，以鼻子吸食之方式施用愷他命1次之情形，業如前述，且被告於上開時間經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈Ketamine類陽性反應，並有國道公路警察局第六警察隊98年移送煙毒麻醉藥品人犯尿液檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司所出具98年11月23日UL/2009/B0202號（檢體編號：085）之濫用藥物檢驗報告在卷足憑（參同上偵查卷第22頁、第40頁），堪認扣案第三級毒品愷他命為被告所持有，且被告確有施用第三級毒品之惡習無訛。
⑵按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第
三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（參最高法院96年台上字第1772號判決）。本件扣案如附表所示之白色細晶體2包經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出三級毒品愷他命之成分，已如前述。由上開鑑定結果可知，本件扣案毒品固屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品愷他命，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、為轉讓而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑本件被告持有上開第三級毒品之事實，即認被告係意圖販賣而持有上開第三級毒品。
又觀諸被告所持有之扣案愷他命，雖其數量甚夥，惟其外觀包裝係單純同一之2包塑膠夾鏈袋裝，並未有因預備販賣而將之分類或同量同價小包分裝之現象，是否即得據此推認被告有販賣上開毒品之意圖，已值存疑。再審度本案之查獲經過，係被告取得扣案如附表所示之愷他命後，與證人劉慶章駕車南下返回新竹住處，行經國道3號高速公路南向72公里處（即桃園縣龍潭鄉），因任意變換車道，經警當場攔檢盤查，因發現被告鼻子週邊有不明粉末，警察經其等同意後，在前述自小客車左後乘客座腳踏墊款上面紙盒目視到塑膠袋包裝之愷他命
2大包等情，業經被告及證人劉慶章是認在卷，均如前述，並有查獲警員 林啟仁 所作之職務報告乙份可佐（參上開偵查卷第6頁）。是以本案查獲時，除扣案物數量甚豐外，其餘在一般販賣毒品情節所需之相關證物，諸如磅秤、分裝之夾鏈袋、分裝杓、帳冊、攸關交易之通聯紀錄等物均付之闕如，足證除上開愷他命扣案外，並無任何跡證顯示被告業已有預為販賣愷他命之準備，是本件除被告持有之第三級毒品愷他命之量為數可觀外，並無其他證據足以證明被告有販賣毒品之意圖，堪認除被告確有施用第三級毒品之情事，尚不能排除，本件扣案之愷他命，係被告購入備供施用或供其友人生日聚會助興所用，惟尚未施用即遭查獲之合理懷疑。
⑶再者，被告辯稱在購買本件愷他命毒品前之經濟來源，
係因任職於其叔父開設之工廠擔任包裝、組裝作業員，月薪兩萬餘元之薪資累積所得，截至購買查獲之本件愷他命前，積蓄約為15萬餘元，其陳述之真實性，固啟人疑竇；且查獲當日，被告竟隨身攜帶多達14萬元之現金，北上桃園地區，亦屬可疑。況依被告所述，其每日施用愷他命之數量不只5、6公克，佐以行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0960008585號函文關於1,000公克Ketamine依每人每日最大用量計算可使用多久乙案之說明，依據GulfCoastAddictionTech
nologyTransferCenter（GCATTC）ImplicationsResearchforTreatment：Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫克。依據NationalHighwayTrafficSafetyAdministration網站，Ketamine濫用劑量差異甚大，每次肌肉注射約25-50毫克，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，1,000公克約可使用3,333次。另Ketamine每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但Dispositio
nofToxicDrugsandChemicalsinMan第5版有記載一名46歲男性因手術接受靜脈注射100毫克Ketamine後，40分鐘致死：另有3名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900-1,000毫克Ketamine後致死之案例等情，固據上開函文所明示（參上開偵查卷第44頁正反面）。惟至於以將愷他命捲入煙內施用之每日劑量及最低致死劑量，該函文則無說明；且使用最低致死劑量，亦因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，亦據該函文記述明確；另關於愷他命毒品之保存時間仍未據其說明是否視其純度、雜質種類、水分含量及容器緊密度等儲存狀況之因素而定，亦無從評估存放之時間。是以單憑上開函文仍無法得有被告單次購入扣案之大量愷他命，以其所述每日施用劑量、施用方式，如全數供己施用，即有致死之可能，進而據此推論被告持有之愷他命絕非供己施用。
再者，購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否致生差異，復持有毒品之原因不止一端，已如前述，購入毒品之數量多寡、購買毒品之經濟來源為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先購入數量較多之毒品為必要。
縱使本件被告持有之愷他命較一般正常施用者所持有之數量為多，此或有合理之懷疑可認被告持有之第三級毒品並非僅供其個人施用，惟仍須有其他佐證證明被告有出售營利之意圖（例如：被告尋找買主之通話紀錄、簡訊紀錄、證人之檢舉等等），而本件既查無前開證據可資佐證，已如前述，且倘被告有意伺機出售愷他命毒品圖利，隨身攜帶秤量、分裝工具，或事先計量分裝毒品，實較符經驗法則，惟本案被告為警查獲時，除扣得未予分裝之愷他命毒品外，並未一併扣得通常販賣毒品者所使用之相關物品，是本院尚難徒以被告持有毒品之數量較為龐大，即遽臆測、推論被告於取得愷他命後，必已萌生販賣意圖，而逕為不利被告之認定。
⒊綜上各情互參，雖被告確有持有本件扣案第三級毒品之事
實，然無從遽論被告係意圖販賣而持有該等毒品，更遑論係意圖販賣而販入該等毒品，是以尚不足以使本院獲有確信，得以認定被告確有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，且據內政部警政署刑事警察局前開鑑定書所示，足認如附表所示愷他命之數量，其純值淨重已達20公克以上之情形。從而，被告非法持有上開第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，堪以認定。至被告行為後，毒品危害防制條例第11條於98年5月20日修正公布，該日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（詳後述），辯護人為被告利益辯稱毒品危害防制條例第11條第5項於被告行為時尚未生效等語，為本院所不採，附此敘明。
㈡被告轉讓第三級毒品犯行部分：
上揭犯罪事實，業經被告於本院審理中自白不諱，核與其在警詢及偵查中所述合致（參臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26507號卷第7頁至第10頁、第27頁至第29頁、本院99年度審訴字第189號卷第41頁至第42頁）；並經證人劉慶章於警詢、偵查中證述：其所施用之愷他命係被告甲○○在98年11月5日凌晨1時許，在返回新竹途中之國道3號高速公路大溪路段某處，因被告以鼻子吸食愷他命，被告即以愷他命摻入香菸內供其施用等情綦詳（參臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26507號卷第11頁至第13頁、第30頁至第32頁）；且證人劉慶章於上開時、地遭查獲後，經警採集之尿液呈Ketamine類陽性反應，並有國道公路警察局第六警察隊98年移送煙毒麻醉藥品人犯尿液檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司所出具98年11月23日UL/2009/B0202號即證人劉慶章之濫用藥物檢驗報告、扣案愷他命及照片在卷足稽（參同上偵查卷第22頁、第39頁、本院99年度訴字第30
5號卷第12頁）。而被告於前揭時、地經警查獲時，所持有之物品，經送鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分，一如前述，此亦有內政部警政署刑事警察局98年11月24日刑鑑字第0980155869號鑑定書足憑（參上開偵查卷第38頁至第39頁、第43頁）。據上，如事實欄後段部分事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行堪為認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依
中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。準此，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條固規定：本條例自公布後6個月施行，其立法理由謂：依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理；依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正，故核該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期；是以，毒品危害防制條例第11條第5項等條文於98年5月20日修正公布時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，亦即於同年月22日起生效、施行。準此，被告甲○○行為時，毒品危害防制條例第11條第5項、第17條條文業已施行，如前所述，從而，就其所犯持有第三級毒品純值淨重20公克以上之犯行部分，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。另以，95年7月1日修正公布施行之刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言；得易科罰金之適用範圍，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對得否易科罰金之適用範圍不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而刑法第41條第8項業經立法院於98年12月15日修正，將得易科罰金之適用範圍擴大為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾6月者，亦得易科罰金，並經總統於98年12月30日公布，而於99年1月1日起生效，而被告行為時之刑法第41條第8項係規定於數罪併罰，其執行之刑未逾6個月者，始得易科罰金（於司法院98年6月19日公布釋字第662號解釋前仍為有效），比較刑法第41條第8項新舊法結果，以新法有利於行為人，自應適用新法。
㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，不得持有純值淨重20公克以上或非法轉讓。核被告所為：⑴事實欄一前段部分，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純值淨重20公克以上之罪；⑵事實欄一後段部分，係犯同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。公訴意旨就被告如事實欄一前段部分犯行，認為應論以毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。查意圖販賣而持有第三級毒品與持有第三級毒品20公克以上者，均係初始非以營利為目的而販入或因其他原因將第三級毒品置於自己實力支配之下為構成要件，皆以第三級毒品為客體，僅係意圖販賣而持有第三級毒品罪，復於持有毒品後，起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。其所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，兩罪之差別僅在於此。是以，二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性。本院認被告前揭犯行，檢察官所引起訴應適用之法條，尚未允洽，爰依法變更起訴法條為同條例第11條第5項，論以持有第三級毒品純值淨重20公克以上之罪，且踐行刑事訴訟法第95條告知義務，及予之辯論之機會，不致對當事人造成突襲，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求。又被告基於轉讓之目的而持有摻有第三級毒品愷他命香菸之低度行為（摻有愷他命之香菸3、4支，理應難以與愷他命分別秤重，衡情二者間已無從析離，或析離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，自應整體視之為愷他命），應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告事實欄一所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，又核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。復以被告於警詢、偵查及本院審理中均自白有本件轉讓第三級毒品罪行，此有警詢、偵查及本院審理筆錄可稽（參偵查卷第7頁至第10頁、第27頁至第28頁、本院卷第21頁至第22頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，亦應依該條規定減輕被告之刑。爰審酌被告智識程度並無較諸一般人為明顯不足情形，其自陳有施用毒品，應深知毒品危害之烈，詎不惟未能戒除，其持有大量愷他命，致毒品流出之危險性甚高，對社會公共秩序與善良風俗己造成危害，且又挾其為供己施用而利用其持有為數甚多之愷他命之際，另起意轉讓他人，雖尚無證據可資認定實際轉讓之具體數量已達毒品危害防制條例第8條第6項之事實，既已將毒品流出造成實際危害，自應予以相當之非難，及其犯罪後坦承客觀事實及轉讓之犯行，犯罪態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
㈢沒收：又查毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分
為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。是扣案如附表所示之愷他命2包，【經編號為
Ａ、Ｂ。編號Ａ、Ｂ：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號Ｂ鑑定。①驗前總毛重197.02公克〔包裝塑膠袋總重約2.48公克〕；②編號Ｂ，淨重99.16公克，取0.13公克鑑定用罄，餘99.03公克；檢出三級毒品〝愷他命〞（ketamine，又稱K他命）成分；純度約90%；③依據抽測純度值，推估Ａ、Ｂ均含愷他命之驗前總純值淨重約17
5.08公克】，共計驗後淨重175.08公克，係查獲之違禁物，依上揭說明，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至上揭鑑驗用罄已不存在之愷他命部分，因已滅失而不存在，故不予宣告沒收。又前開扣得如附表編號2所示之第三級毒品愷他命2包之外包裝袋，總重共計約為2.48公克，均係被告所有用以包裹毒品，防其裸露、潮濕及便於攜帶之用，係被告所有供犯本件被告意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例19條第1項規定前段，併予宣告沒收，且因該等物品俱已扣案，並無不能沒收之情形，自無庸依同條後段之規定諭知追徵其價額或以其財產抵償；另摻有愷他命支香菸3、4支，業經施用完畢，不復存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項、第8條第3項、第19條第1項前段，第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第41條第
1項前段、第38條第1項第1款、第3項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中華民國99年5月7日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官黃翊哲法官呂美玲附表：
㈠扣案疑似愷他命2包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果
：送鑑定之疑似愷他命2包，經編號為Ａ、Ｂ。編號Ａ、Ｂ：
經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號Ｂ鑑定。①驗前總毛重197.02公克【包裝塑膠袋總重約2.48公克】；②編號Ｂ，淨重99.16公克，取0.13公克鑑定用罄，餘99.03公克；檢出三級毒品〝愷他命〞（ketamine，又稱K他命）成分；純度約90%；③依據抽測純度值，推估Ａ、Ｂ均含愷他命之驗前總純值淨重約175.08公克。
（參偵查卷第38頁、第43頁之內政部警政署刑事警察局98年11月24日刑鑑字第0980155869號鑑定書）。
㈡包裝附表㈠所示之愷他命之塑膠袋2個，被告所有，總重約2.
48公克。（參前開鑑定書）以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玉華中華民國99年5月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。