裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年再易字第4號民事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決108年度再易字第4號再審原告 謝文豪
謝璿 謝有辰 上列三人之訴訟代理人 劉烱意 律師複代理人 歐陽圓圓 律師再審被告 謝奇麟 訴訟代理人 鐘育儒 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國108年5月29日本院所為107年度簡上字第89號民事確定判決提起再審之訴，於民國109年1月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面
壹、聲明：
一、台灣嘉義地方法院107年度簡上字第89號判決廢棄，駁回再審被告第一審之請求。
二、再審及前此各審訴訟費用由再審被告負擔。
貳、陳述
Ａ、關於得否提起再審及原審違誤之部分：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算；判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查台灣嘉義地方法院107年度簡上字第89號（下稱原確定判決），於民國108年6月5日送達。而再審原告於30日之不變期間內提起本件再審之訴，並未逾民事訴訟法第500條所定30日提起再審之訴不變期間之規定，應屬合法。
二、按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（司法院大法官會議釋字第177號解釋解釋文、最高法院60年台再字第170號判例意旨參照）。包含確定判決就所確定之事實所為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤情形（最高法院71年台再字第30號判例意旨參照）。
三、原確定判決錯誤引用失權效法條，亦消極未適用同條但書之規定：
１、按民事訴訟法447條規定：『當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：「四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。」「三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」、「
六、如不許其提出顯失公平者。」』，又按民事訴訟法279條3項：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」、再按同法463條規定：「除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之。」最高法院民事97年度台上字第1646號裁定：「末查當事人一造先主張有利於他造之事實，而後他造始為同一事實之主張，亦得成立訴訟上之自認。又依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，自認人能證明與事實不符，即得撤銷自認。本件被上訴人在第一審先稱其被繼承人王 蔡蓮花 與訴外人三興建設股份有限公司就系爭土地所立之買賣契約並未解除，而後上訴人始主張該買賣契約迄未解除，被上訴人之被繼承人 王蔡蓮花 將系爭土地另售他人，並已移轉登記完竣，應負給付不能之損害賠償責任等語（見原審卷(一)第一四五頁背面、第二０五頁背面），依上說明，已生自認之效力。嗣被上訴人提出買受人通知解約函等為證，抗辯上開買賣契約業經解除云云（見原審卷(二)第八二頁背面、八四、九六頁），原審認被上訴人已撤銷上開自認，並無不合。上訴論旨謂被上訴人於原審始提出買賣契約業經解除之抗辯，係屬新攻擊或防禦方法，原判決未依民事訴訟法第四百四十七條規定予以駁回，於法有違云云，不無誤會，附此敘明。」；又按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之。（參最高法院75年度台上字第282號判決）；再按最高法院民事判決94年度台上字第1355號：「被上訴人雖於第一審對上訴人扣除及代償部分表示沒爭執，並謂二九二頁表是其提出等語，然其於原審既具狀主張稱：近日收到台灣板橋地方法院九十二年度訴字第一五四六號民事判決，得知上訴人於該事件自承代償００水泥公司實僅一百十五萬九千五百元，而非一百七十八萬三千元貨款， 嗣伊 與永明水泥公司成立和解，該公司減縮為請求一百十五萬九千五百元伊並已清償，是上訴人隱匿僅代償一百十五萬九千五百元之事實，抗辯應扣減一百七十八萬三千元，顯非適法，故而擴張該多扣差額六十二萬三千五百元之聲明云云，並提出該判決為憑，可徵被上訴人已對其於第一審所自認該扣除及代償之差額金額部分，認為顯與事實不符且出於錯誤，並積極的表示追復爭執之陳述，即可視該書狀為撤銷自認之意思表示，且符合民事訴訟第四百四十七條第一項第二、五、六款，而不生違反同法第二百七十九條規定之問題，原判決經核於法並無達背。」；再按雖上訴人另主張依民事訴訟法第447條第1項第1款、第3款及第5款規定，其得於本院再事爭執云云。惟當事人在第一審供認之事實未經合法撤銷，自不能更為反對之主張（最高法院17年上字第755號判例參照）。再按當事人所委任之訴訟代理人，其所為事實上之陳述或於訴訟上本於其訴訟代理權所為之「自認」，除經到場之當事人本人，依民事訴訟法第七十二條規定，即時撤銷或更正，或其撤銷符合同法第二百七十九條第三項所定：「前項（第二項）自認之撤銷，除別有規定外，（按：例如同法第七十二條）以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。」等情形外，其效果當然及於當事人本人。法院自應認該當事人自認之事實為真實，以之為裁判之基礎。（參最面法院85年度台上字第2953號判決）；再按臺灣高等法院臺中分院98年度上字第423號判決【1.查上訴人就系爭土地之土地登記第二類謄本於原審即已提出（見原審卷10頁），是上訴人依前開土地登記謄本記載所為之各項事實或法律上之陳述，即於本院主張「訴外人 劉宗烈 將系爭土地提供與 陳迺璋 建築房屋時，未得土地共有人 張永昌 同意」，係屬新攻擊或防禦方法，然因前開土地登記謄本於原審即已提出，則上訴人前揭主張自屬民事訴訟法第447條第1項第3款所定之「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，故無不許提出之理。2.次查，土地法第43條明文規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」是原審認定相關事實時，自應依系爭土地登記謄本之記載而為。惟原判決未察張永昌早於76年6月19日即登記為系爭土地之共有人，誤認張永昌係劉宗烈之後手，原審認定事實顯然有誤。由於前開土地登記謄本已明確記載張永昌於76年6月19日即為系爭土地之共有人，此一事實應屬民事訴訟法第447條第1項第4款所定之「於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者」，故上訴人前揭未得共有人張永昌同意之主張，依法自應許提出。」】；末按臺灣高等法院100年度家上字第195號判決【「三、原告與被告 魏碧鳳 、被告 魏嘉宏 、被告 何長錚 於99年2月3日簽立同意書，由原告給付被告三人各壹佰萬元同時被告三人同意將上開房地分割後之持分移轉過戶予原告」，為兩造不爭執事項乙節，表示同意（見原審卷第39頁背面），堪認上訴人就「兩造同意書約定，上訴人於被上訴人給付上訴人各100萬元之同時，應將系爭土地分割後取得之土地應有部分移轉予上訴人」，即系爭同意書即為兩造就系爭不動產之買賣契約之事實，已為自認。】【而所謂如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，如當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重要性者，未能適時提出完足之聲明或陳述者，尚非不可謂無「如不許其提出顯失公平之情形。查本約與預約之法效迥異，本件上訴人忽略兩造雖有移轉繼承分割後取得之應有部分之約定，但上訴人出賣之標的尚待辦理繼承分割後始能取得，未細究系爭同意書究為買賣契約書，或僅買賣之預約，而依證人 林曜辰 之證言，可知簽立系爭同意書時，因尚有二位繼承人聯繫不上，能否終止公同共有關係辦理繼承分割，尚不確定，故約定如果可以辦理繼承分割，則再依系爭同意書之內容簽立買賣契約書，系爭同意書應屬買賣預約之性質，則如不許上訴人提出撤銷自認之防禦方法恐有失公平，被上訴人主張上訴人不可於本院提出撤銷自認之新攻擊防禦方法，尚非可取。】
２、本件原確定判決以再審原告於二審中主張【且被上訴人於原審對於 大林 地政事務所106年7月26日嘉林地測字第4966號複丈成果圖所示A部分為被上訴人三人共有一節，亦不爭執， 渠等 非系爭地上物之所有權人未於原審提出】（參原確定判決第5頁16行以下），【4月15日審理期日中 主張渠 等非系爭地上物之所有權人，自屬於二審始提出新攻擊防禦方法。】（參同頁倒數第十行），因此以再審原告未盡協力義務及符合適時提出主義而予以失權效之法律效果。（即原確定判決認為撤銷自認是提供新攻擊防禦方法所以產生失權效之效果）。
３、然查，原確定判決在108年4月15日言詞辯論中，再審原告確有提出與原確定判決爭點整理中不爭執事項第七點相左之意見，然其於該日復行爭執，並在原確定判決履勘中原確定判決已得知該建物非再審原告所有，核其行為與民事訴訟法279條3項相符，是以再審原告於該日所提出之質疑所有權之行為，為已盡釋明撤銷自認行為，法院自應就事實，以之為裁判之基礎，而不可以失權效為由駁回當事人之主張。然原審以再審被告撤銷自認即為提出新攻擊防禦方法為由，而課以失權效之效果，顯非妥當；經查，民事訴訟法463條之規定，二審審理中亦有準用同法279條3項規定之適用，撤銷自認幾乎都是在爭點整理以後，既然法律規定允許在一定要件下於二審中可以撤銷自認(民事訴訟法463條加上279條3項），其本質上就是一種法律允許的補充，如果解釋上得以使用失權效之法條無異於架空法律允許撤銷自認的價值判斷，於二審撤銷自認之規定無異於形同具文，不當增加法所無之限制，而造成民事訴訟法體系上解釋之矛盾。此觀上開最高法院民事裁定九十七年度台上字第一六四六號、最高法院17年上字第755號判例反面解釋（即當事人在第一審供認之事實經合法撤銷，自能更為反對之主張並且合於民事訴訟法第447條第1項第1款、第3款及第5款之規定）即可明白，且今於原確定判決中，兩造雙方對於系爭A建物所有權人並非再審原告所有，兩造均已承認，又有原始建物之老舊窗戶為證，應可以撤銷自認，而原確定判決認為撤銷自認為提供新攻擊防禦方法而適用民事訴訟法447條之失權效，即是適用法規顯有錯誤。
４、退步言之，縱然為新攻擊防禦方法，該新攻擊防禦方法是原確定判決於履勘現場時詳細觀察、詢問兩造後，被上訴人認為該建物非被上訴人所有，所以於108年4月15日才補充說明提出。並非一開始就知道該A建物非被上訴人所有，而遲誤提出新攻擊防禦方法。此為原確定判決已顯著之事實且事實之發展亦非一審時得以預料之情形（最高法院民事判決94年度台上字第1355號），而與108年4月15日只是補充說明，又課以失權效之法條，亦非事理之平（參臺灣高等法院100年度家上字第195號判決），然原確定判決見未及此，顯有消極未適用法規之錯誤。
三、原確定判決關於系爭建物之所有權未行使闡明權，當事人亦有民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款、第六款規定之適用，原判決亦是判決消極的不適用法規：
１、89年修法後，其意在防止當事人受法院突襲式裁判，故而有199條之1第1項：「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明暸或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。」同條二項：「審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」；末按最高法院100年度台上字第716號判決：「凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形。……如不許其提出是否非顯失公平？上訴人各該主張及陳述，可否認未就民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所列各款規定為釋明？均非無疑。原確定判決就此未予深究，遽行判決，殊嫌速斷。」
２、本件中，原確定判決於履勘時，方才發現再審原告給予代理人之資訊不完善，致使再審原告於爭點整理時，該爭執之事項卻誤為不爭執之事項，主張之事項是否已完善？然原確定判決何以未行使闡明權、盡其訴訟促進義務？可否認為是對已提出之防禦方法為補充？如不許其提出是否非顯失公平？再審原告各該主張及陳述，可否認未就民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所列各款規定為釋明？均非無疑。原確定判決就此未予深究，遽行判決，殊嫌速斷，其適用法規顯有錯誤。
四、原確定判決關於不採用民事訴訟法447條第1項各款事由加以妥善論述，而直接駁回，其有判決不備理由或理由矛盾之違誤：
１、按民事訴訟法469條1項6款規定：「有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：六、判決不備理由或理由矛盾者。」
２、原確定判決第六頁第七行以下【被上訴人於原審已有委任律師為訴訟代理人，故被上訴人對於渠等非系爭地上物所有權人之法律上主張，顯非處於毫無所悉或有所障礙之狀態，亦無不諳或不敢聲明主張，更無不能行使其防禦權之客觀情形。】等語，而為駁斥當事人追加新攻擊防禦方法。
３、然查，被上訴人對於系爭地上物所有權之歸屬，因為家族情感複雜、年代久遠，再審原告又非專業地政人員，必須等到原審實地勘驗後，方才知曉，已有不諳之情形，原確定判決之理由、論述實與現實矛盾；又再審原告在108年4月22日第三頁之書狀中及108年4月15日第3頁第14行之言詞辯論筆錄中，曾提及民事訴訟法第447條第4款【事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。】、而原確定判決均未就此處論述不採之理由，由此可見其判決亦有判決不備理由之違誤。
五、原確定判決第八頁第14行以下以再審原告未盡舉證責任為由，而否定被上訴人是有權占有，該段亦是違背法令：
原確定判決以此段【被上訴人三人主張渠等為系爭第1097地號土地所有權人部分已屬不能證明，則就渠等有權占有系爭1097地號土地，自應負舉證之責。惟被上訴人三人亦未能舉證證明渠等有權占有系爭1097地號土地，其所為主張即屬無據。】為由駁斥再審原告有權占有之事實。
六、原確定判決不採蘇 謝麥 之證詞違背民事訴訟法第222條第3項規定：
１、按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第741號民事判決意旨參照）。又按98年度台上字第2479號：「民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之。」
２、故原確定判決以 蘇謝麥 所供之證詞為轉述 謝細 明所言而認定不可採的心證，與經驗法則有違，蓋因民事判決並無刑事判決所謂嚴格證明法則（參上述判決），且於刑事上證人傳喚不能或是證人已經過世時，尚可例外採取傳聞證據；又因本件年代久遠， 謝細明 已經過世，自無法傳喚直接證人，此時自有傳喚轉述證人之必要性，原確定判決錯引傳聞禁止之規定於民事紛爭，不當限制證言適格性，亦與論理法則有違。
３、又原確定判決以蘇謝麥於 謝蛤 過世時尚且年幼，並不知謝蛤如何分配遺產而認定其證詞不可採。然查，幼童之證詞於刑事訴訟法、家事事件法中亦得為證據，且謝蛤過世當時蘇謝麥年滿15歲，依當時年代之時空背景，早就參與家中事務，即使未為成年，亦具備一定之事理能力，且亦為系爭土地之繼承人（雖未繼承但應知悉如何分配）；且於成年後以後，自能判斷當時資訊之真偽；退步言之， 謝德 和與 謝清龍 之分管契約或是使用借貸抑或借名登記之事實，蘇謝麥亦是在成年以後知悉，自不得以其年幼而否定其證詞，如為之，亦與論理法則有違。
４、原確定判決第七頁倒數13行以 謝蘇麥 【而其對於系爭建物所在之土地地號、土地筆數均不清楚】等語認定蘇謝麥之證詞不可信。然查106年11月21日之筆錄第五頁倒數第27行，證人講的是【我沒辦法看，我看不清楚】；及同頁第18行【我眼睛不清楚看不清楚】；然而眼盲不等於心盲，眼睛看不清楚就等於這件事情不清楚嗎？原確定判決顯然斷章取義；而再審被告之訴訟代理人為求勝訴，強求老嫗需要詳細說明到了解事情全況、房屋現況，本件縱然 謝德和 、謝清龍、謝細明再世未必都能短時間內釐清複雜又參雜家族感情的陳年往事、土地分割；本件傳喚蘇謝麥之待證事實為1097之地號是否為謝清龍向謝細明所購買。至於該筆土地是否跟 阿牙仔 購買、這些土地後來怎麼分割、該房屋現況如何等問題？均無須過問，亦與本件待證事實無關，縱然對於這些芝麻綠豆般的小事不知，自不得以此理由否認其證詞，蘇謝麥既於同卷筆錄第二頁以下，已有說明，足以認定謝清龍有向謝細明購買，即為已足，原確定判決論理過程，顯有違誤。
５、又原確定判決第八頁第九行，以蘇謝麥所稱是由謝清龍與謝德和共同出資購買，而與再審原告所稱單獨出資有出入為由不採蘇謝麥之證詞。然查106年11月21日第二頁第20行第三頁第5行所做的筆錄，蘇謝麥是在提示再審原告106年7月25日書狀之證1下，該圖片只有該整體房屋之現實狀況，該圖片並無法得知1097號之地址何在。如果要看出1097地號與實際之情形，需要看過現場圖且需要看過地政給的地籍圖，兩者建構下，始能回答1097地號的問題。易言之，蘇謝麥從來就沒說1097號是謝清龍、謝德和兩人共同購買的，她意指兄弟倆共同購買的是針對提示給她的那張該房屋正面的彩色照片(原確定判決106年7月25日書狀之證1)，原確定判決未為發問曉諭，且論理已然有斷章取義之違誤；又蘇謝麥並非法律人，一般人所謂的共同購買，不一定是共有之涵義，其涵義甚廣，可以是兩人一起都向謝細明買的土地；且退步言之，兩人即便共同購買，購買後亦可以合意分割、合意分管、合意使用借貸，蘇謝麥與再審原告之證詞，並非互斥之概念。綜上所述，原確定判決有應調查未調查及應闡明未闡明之違誤，推論過程亦不正確。
６、又分割之目的，在於將現在或是將來預定之所有權範圍界線分明。而辦理分割登記必須花費代書費用請求其幫忙，又需繳交規費及符合一定之行政流程，如果單純都無內部關係，且該筆土地均屬再審被告之父，自身土地之內部界線之劃分，實無用益，為何要多此一舉，將自身之土地區分界線？而又為何要大費周章將221-2地號多次分割為數部？原確定判決此處論述與論理法則有違。
７、至於原確定判決第八頁第二行以下質疑為何1097地號為何沒有於分割時即登記為謝細明所有，然親兄弟之間參雜親情、財務糾葛，謝細明礙於親情不願意急迫請求移轉登記，亦是常情，以此認定亦與論理法則有違。
七、縱然認定系爭土地為原告之父親所有，原確定判決亦有消極未適用民法148條誠實信用原則之違誤：
１、按照民法148條1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」；再按九十五年民議字第四號提案：「甲同意乙無償在甲所有土地上建造三層樓房一棟，未約定使用土地期限，不久之後，乙所有房屋經其債權人聲請查封拍賣，由丙拍定買受，並取得不動產權利移轉證書，甲即以丙不得繼受伊與乙間之使用借貸關係，屬無權占有為由，依民法第七百六十七條規定，訴請丙拆屋還地，是否應予准許？」，本次決議內容採丙說【視具體個案情形決定之。按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。】（參最高法院95年度第16次民事庭會議）；末按又民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度臺上字第73
7號判例意旨參照）。
２、由一審及原確定判決中之附件中，可以看出系爭建物是一連棟建築，再審原告其後之建物越界一部分，謝德和基於其與謝清龍間的內部關係交付系爭1097地號土地予其建屋居住，此亦為數十年來雙方相安無事緣故，雖系爭1097地號登記名義人為謝奇麟，但其與原審原告三人既然各基於繼承關係（再審原告三人雖以贈與為原因，其實際為繼承）取得所有權登記名義，再審被告難諉為不知；再審被告所得利益輕微，而拆除掉系爭建物之結果足使再審原告其民宿結構上整體崩壞；又基於繼承關係，再審被告應該繼承其父祖與其伯叔之間之使用借貸、占有、借名登記等法律關係，再審被告自無善意取得之適用，故而再審被告行使權利與誠實信用原則有違，而原確定判決卻消極未適用此條規定，自有違誤。
八、本件中，具有附屬建築和分管協議之情形，然原確定判決亦未審酌：
１、按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第八百十一條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（參最高法院100年台上字第4號）再按所謂分管協議是指：「按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。」；末按所謂默示同意，係指依當事人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言(最高法院29年上字第762號判例、102年度台上字第248號判決意旨參照）；參臺灣高等法院民事判決100年度上字第650號，是系爭1440建號建物全體共有人長期以來，對於追加被告 朱順和 專用系爭7號車位之客觀、表見事實，除不異議或不干涉外，更有委由被上訴人港都天下管委會向追加被告朱順和收取清潔費，進而享受此收益之積極舉動，援引前開七之(四)論述，應認全體共有人就系爭7號車位默示成立由追加被告朱順和專用之分管契約；又參最高法院99年度台上字第790號裁判意旨【是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束；末按臺灣高等法院98年重上595號確定判決：「歸由1樓住戶管理使用之空地緊鄰中間走道，上訴人於其上搭蓋使用增建物，各層住戶於進出大廈時均可清楚看見…上訴人於79年遷入2樓房地，對其他樓層住戶由中間走道進出及1樓空地之使用情形應知之甚詳，自應受系爭分管協議之拘束…且渠等居住春芳家園大廈多年，均由中間走道進出，未曾對1樓增建物為任何反對表示，已符前揭有關默示同意之情形…」）。
２、查本件中，1097地號後半段之地上物含本案A部分並無獨立之出入口，必須以主建物指的是前排（106年7月25日書狀之證1為主建物之正面圖），該主建物既為55年謝清龍及謝德和合資興建的，為主建物，而1097號後半段上之地上物均無獨立出入口，即為附屬建物，即主建物之所有權擴張及於附屬建物1097地號後半段之地上物含本案A部分，溯源窮流，1097地號上後半段之地上物為何人所有取決於主建物為何人所有，且原審就此亦曾調查詢問兩造，並表明上開心證，然原審既已查明，何以未加論斷？為何率爾認定為再審被告所有一獨立所有權？顯然有消極未適用上開法規之違誤。
３、是以在主建物為共有（參107年12月3日審判筆錄第二頁倒數，13行）之情形，其附屬建築應是共有無疑，而且再審原告佔有時間超過50年，主建物及附屬建物均應有默示分管之情形，所以原確定判決有消極不適用法規之違誤。
Ｂ、本件實體理由部分
一、本件再審原告應是有權占有：
１、謝清龍與謝德和於民國56年間共同建屋時，謝清龍即占有使用原確定判決大林地政複丈成果圖所示A部分興建豬舍使用數十年，日後改建為住房迄今，謝奇麟於93年繼承該土地，並未主張再審原告之父無權占有；若再審原告即再審原告之父祖自始無權占有，再審被告及其父親何能容忍再審原告之祖父及父親使用數十年，由此客觀事實，足認再審原告有權使用；且該神明廳為兩造共有，再審原告之父親翻修屋頂時，一併將神明廳上之屋頂翻新，謝奇麟未加以阻止，足認再審原告父親以所有權人之身分翻新屋頂，再審被告亦承認之。
２、又分割之目的，在於將現在或是將來預定之所有權範圍界線分明。而辦理分割登記必須花費代書費用請求其幫忙，又需繳交規費及符合一定之行政流程如果單純都無內部關係，且該筆土地純屬再審被告之父所有，自身土地之內部界線之劃分，實無用益，為何要多此一舉，將自身之土地區分界線？本件中，分割歷程繁雜如下：【系爭板頭厝段221之2地號於42年7月20日因耕者有其田分割出221之6、221之7、221之8地號；分割後221之2地號所有權人為謝蛤，面積為1309平方公尺，45年4月17日由謝德和繼承（謝蛤於42年6月17日死亡），再於56年10月2日前揭221之2地號於56年11月29日再為分割登記，分割出221之13及221之14(966平方公尺，所有權人謝德和），221之2地號原登記謝德和，58年11月25日謝德和贈與給謝細明。221之14地號58年10月27日再分割出221之29(352平方公尺，所有權人謝德和，○○○鄉○○段1091重測前之地號）、221之30(122平方公尺，所有權人謝德和，○○○鄉○○段1097重測前之|地號），221之14地號面積減少為492平方公尺並於58年11月25日因買賣移轉登記給 葉啟旺 。93年5月11日因繼承而登記給原告謝奇麟。板頭厝段1098地號(249.42平方公尺）重測前為板頭厝段221之22地號(247平方公尺）。謝清龍於58年6月27向 許澤芽 購入而登記為所有權人。謝蛤於42年6月17日死亡，但其221之2地號土地遲至45年4月17日由謝德和繼承，日後一再分割，221之
2地號58年11月25日謝德和贈與給謝細明。故原221之2地號本屬謝細明所有，僅係由謝德和為繼承登記，日後謝德和歸還謝細明。且221之14地號土地由221之2地號分割而來，如為謝德和所有，日後謝德和建屋無須再為分割221之29、221之30地號，此乃因221之14地號亦為謝細明所有，謝德和及謝清龍欲共同建屋，謝清龍先於58年6月27購買221之22地號後，兩兄弟再於58年10月27日向老四謝細明購買221之14地號，謝德和購買221之29地號土地，謝清龍購買221之30地號土地，因此才需要加以分割。】以上種種分割之歷程為一審判決所認定，簡言之，內部定然有複雜的內部關係，再審被告及其父親才會需要如此多之分割行為，並由上開土地分割及移轉過程可證，是以證人蘇謝麥所為證述應可採。足認再審原告享有所有權、占有權或是分管協議等正當使用權源。
二、再審被告行使權利為權利濫用：此處請參考上開論述，不再贅述；結論為：再審被告所得利益輕微，而拆除掉系爭建物之結果足使再審原告其民宿結構上整體崩壞；又基於繼承關係，再審被告應該繼承其父祖與其伯叔之間之使用借貸、占有、借名登記等法律關係，再審被告自無善意取得之適用，參照最高法院95年度第16次民事庭會議之意旨，故而再審被告行使權利與誠實信用原則有違。
三、系爭地號1097號其地上物附屬建物：按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第八百十一條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。（參最高法院100年台上字第4號）。本件中，雖然主建物坐落於地號1098、1097及1091地號，主建物應該視為有默示分管為宜，是以該主建物為共有關係，該主建物後段之建物，應該附隨於前排主建物之所有權，而認定其有分管協議，再審原告得享有正當占有事由。
四、綜上所述，原確定判決並無理由，應予廢棄，並請鈞院駁回再審被告之請求。
Ｃ、再審的請求權基礎
一、承鈞院命再審原告陳報本次事件之請求權基礎，茲陳報如下。
二、本件之請求權基礎，為民事訴訟法第496條第1項第1款，「
一、適用法規顯有錯誤者。」，如有需再追加再審原告將隨時陳報予鈞院。
Ｄ、構成該請求權基礎的理由
一、原確定判決誤用民事訴訟法447條1項本文，其適用法規顯有錯誤；縱然本文正確適用，然亦有消極不適用同條1項3、4、6款法規之違誤：
１、按民事訴訟法447條第1項規定：『當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：「三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」、「四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。」、「六、如不許其提出顯失公平者。」』；又按民事訴訟法279條3項：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」、再按同法46
3條規定：「除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之。」最高法院民事97年度台上字第1646號裁定：「末查，當事人一造先主張有利於他造之事實，而後他造始為同一事實之主張，亦得成立訴訟上之自認。又依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，自認人能證明與事實不符，即得撤銷自認。本件被上訴人在第一審先稱其被繼承人王蔡蓮花與訴外人三興建設股份有限公司就系爭土地所立之買賣契約並未解除，而後上訴人始主張該買賣契約迄未解除，被上訴人之被繼承人王蔡蓮花將系爭土地另售他人，並已移轉登記完竣，應負給付不能之損害賠償責任等語（見原審卷（一）第一四五頁背面、第二０五頁背面），依上說明，已生自認之效力。嗣被上訴人提出買受人通知解約函等為證，抗辯上開買賣契約業經解除云云（見原審卷（二）第八二頁背面、八四、九六頁），原審認被上訴人已撤銷上開自認，並無不合。上訴論旨謂被上訴人於原審始提出買賣契約業經解除之抗辯，係屬新攻擊或防禦方法，原判決未依民事訴訟法第四百四十七條規定予以駁回，於法有違云云，不無誤會，附此敘明。」；又按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之。（參最高法院75年度台上字第282號判決）；再按最高法院民事判決94年度台上字第1355號：「被上訴人雖於第一審對上訴人扣除及代償部分表示沒爭執，並謂二九二頁表是其提出等語，然其於原審既具狀主張稱：近日收到台灣板橋地方法院九十二年度訴字第一五四六號民事判決，得知上訴人於該事件自承代償００水泥公司實僅一百十五萬九千五百元，而非一百七十八萬三千元貨款，嗣伊與永明水泥公司成立和解，該公司減縮為請求一百十五萬九千五百元伊並已清償，是上訴人隱匿僅代償一百十五萬九千五百元之事實，抗辯應扣減一百七十八萬三千元，顯非適法，故而擴張該多扣差額六十二萬三千五百元之聲明云云，並提出該判決為憑，可徵被上訴人已對其於第一審所自認該扣除及代償之差額金額部分，認為顯與事實不符且出於錯誤，並積極的表示追復爭執之陳述，即可視該書狀為撤銷自認之意思表示，且符合民事訴訟法第四百四十七條第一項第二、五、六款，而不生違反同法第二百七十九條規定之問題，原判決經核於法並無違背。」；再按雖上訴人另主張依民事訴訟法第447條第1項第1款、第3款及第5款規定，其得於本院再事爭執云云。惟當事人在第一審供認之事實未經合法撤銷，自不能更為反對之主張（最高法院17年上字第755號判例參照）。再按當事人所委任之訴訟代理人，其所為事實上之陳述或於訴訟上本於其訴訟代理權所為之「自認」，除經到場之當事人本人，依民事訴訟法第七十二條規定，即時撤銷或更正，或其撤銷符合同法第二百七十九條第三項所定：「前項（第二項）自認之撤銷，除別有規定外，（按：例如同法第七十二條）以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。」等情形外，其效果當然及於當事人本人。法院自應認該當事人自認之事實為真實，以之為裁判之基礎。（參最高法院85年度台上字第2953號判決）；再按臺灣高等法院臺中分院98年度上字第423號判決【1.查上訴人就系爭土地之土地登記第二類謄本於原審即已提出（見原審卷10頁），是上訴人依前開土地登記謄本記載所為之各項事實或法律上之陳述，即於本院主張「訴外人劉宗烈將系爭土地提供與陳迺璋建築房屋時，未得土地共有人張永昌同意」，係屬新攻擊或防禦方法，然因前開土地登記謄本於原審即已提出，則上訴人前揭主張自屬民事訴訟法第447條第1項第3款所定之「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，故無不許提出之理。2.次查，土地法第43條明文規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」是原審認定相關事實時，自應依系爭土地登記謄本之記載而為。惟原判決未察張永昌早於76年6月19日即登記為系爭土地之共有人，誤認張永昌係劉宗烈之後手，原審認定事實顯然有誤。由於前開土地登記謄本已明確記載張永昌於76年6月19日即為系爭土地之共有人，此一事實應屬民事訴訟法第447條第1項第4款所定之「於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者」，故上訴人前揭未得共有人張永昌同意之主張，依法自應許提出。」】；末按臺灣高等法院100年度家上字第195號判決【「三、原告與被告魏碧鳳、被告魏嘉宏、被告何長錚於99年
2月3日簽立同意書，由原告給付被告三人各壹佰萬元同時被告三人同意將上開房地分割後之持分移轉過戶予原告」，為兩造不爭執事項乙節，表示同意（見原審卷第39頁背面），堪認上訴人就「兩造同意書約定，上訴人於被上訴人給付上訴人各100萬元之同時，應將系爭土地分割後取得之土地應有部分移轉予上訴人」，即系爭同意書即為兩造就系爭不動產之買賣契約之事實，已為自認。】【而所謂「如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，如當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重要性者，未能適時提出完足之聲明或陳述者，尚非不可謂無「如不許其提出顯失公平」之情形。查本約與預約之法效迥異，本件上訴人忽略兩造雖有移轉繼承分割後取得之應有部分之約定，但上訴人出賣之標的尚待辦理繼承分割後始能取得，未細究系爭同意書究為買賣契約書，或僅買賣之預約，而依證人林曜辰之證言，可知簽立系爭同意書時，因尚有二位繼承人聯繫不上，能否終止公同共有關係辦理繼承分割，尚不確定，故約定如果可以辦理繼承分割，則再依系爭同意書之內容簽立買賣契約書，系爭同意書應屬買賣預約之性質，則如不許上訴人提出撤銷自認之防禦方法恐有失公平，被上訴人主張上訴人不可於本院提出撤銷自認之新攻擊防禦方法，尚非可取。】
２、本件原確定判決以再審原告於二審中主張【且被上訴人於原審對於大林地政事務所106年7月26日嘉林地測字第4966號複丈成果圖所示A部分為被上訴人三人共有一節，亦不爭執，渠等非系爭地上物之所有權人未於原審提出】（參原確定判決第5頁16行以下），【4月15日審理期日中主張渠等非系爭地上物之所有權人，自屬於二審始提出新攻擊防禦方法。】（參同頁倒數第十行），因此以再審原告未盡協力義務及符合適時提出主義而予以失權效之法律效果。（即原確定判決認為撤銷自認是提供新攻擊防禦方法所以產生失權效之效果）
３、然查，原確定判決在108年4月15日言詞辯論中，再審原告確已提出與原確定判決爭點整理中不爭執事項第七點相左之意見，然其於該日復行爭執，並在原審履勘時，原審現場表明心證，該建物基礎為舊建物且為前排建物之附屬建物，此心證即為原判決附圖A建物非再審原告所有，核其行為與民事訴訟法279條3項相符，是以再審原告於該日所提出之質疑所有權之行為，為已盡釋明撤銷自認行為，法院自應就事實，以之為裁判之基礎，而非以失權效為由駁回當事人之主張。然原審以再審原告撤銷自認即為提出新攻擊防禦方法為由，而課以失權效之效果，顯非妥當；經查，民事訴訟法463條之規定，二審審理中亦有準用同法279條3項規定之適用，撤銷自認幾乎都是在爭點整理以後，既然法律規定允許在一定要件下於二審中可以撤銷自認（民事訴訟法463條加上279條
3項），其本質上就是一種法律允許的補充，如果解釋上得以使用失權效之法條無異於架空法律允許撤銷自認的價值判斷，於二審撤銷自認之規定無異於形同具文，不當增加法所無之限制，而造成民事訴訟法體系上解釋之矛盾。此觀上開最高法院民事裁定九十七年度台上字第一六四六號、最高法院17年上字第755號判例反面解釋（即當事人在第一審供認之事實經合法撤銷，自能更為反對之主張並且合於民事訴訟法第447條第1項第1款、第3款及第5款之規定）即可明白，且今於原確定判決中，兩造雙方對於系爭A建物所有權人並非再審原告所有，兩造均已承認，又有原始建物之老舊窗戶為證，應可以撤銷自認，而原確定判決認為撤銷自認為提供新攻擊防禦方法而適用民事訴訟法447條之失權效，即是適用法規顯有錯誤。
４、退步言之，縱然為新攻擊防禦方法，該新攻擊防禦方法是原確定判決於履勘現場時詳細觀察、詢問兩造後，被上訴人認為該建物非被上訴人所有，所以於108年4月15日才補充說明提出。並非一開始就知道該A建物非被上訴人所有，而遲誤提出新攻擊防禦方法。此為原確定判決已顯著之事實且事實之發展亦非一審時得以預料之情形（最高法院民事判決94年度台上字第1355號），而與108年4月15日只是補充說明，又課以失權效之法條，亦非事理之平（參臺灣高等法院100年度家上字第195號判決），然原確定判決見未及此，顯有消極未適用法規之錯誤。
二、關於再審被告於108年7月30日所提出的民事再審答辯狀回復如下：
１、參最高法院95年度台上字986號判決：「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉論其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條之一第一項定有明文。查上訴人曾於原審主張：被上訴人九十三年十月二十日之答辯狀提及贈與之合意，但不合民法第一百六十六條之一規定而不生效力一節，因該條迄未經施行，自非足取，且不論兩造間為信託或贈與關係，被上訴人均應負損害賠償及返還價金之義務等語，依上訴人之聲明及該事實上之陳述，除上開訴訟標的法律關係外，似得併為主張其他之法律關係，原審就此未詳為推闡清楚，以明暸其主張訴訟標的之範圍，徒以上訴人未依贈與之法律關係請求不得審究為由，遽為其不利之論斷，已有可議。」；最高法院民事97年度台上字第1646號裁定：「末查當事人一造先主張有利於他造之事實，而後他造始為同一事實之主張，亦得成立訴訟上之自認。又依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，自認人能證明與事實不符，即得撤銷自認。本件被上訴人在第一審先稱其被繼承人王蔡蓮花與訴外人三興建設股份有限公司就系爭土地所立之買賣契約並未解除，而後上訴人始主張該買賣契約迄未解除，被上訴人之被繼承人王蔡蓮花將系爭土地另售他人，並已移轉登記完竣，應負給付不能之損害賠償責任等語（見原審卷（一）第一四五頁背面、第二０五頁背面），依上說明，已生自認之效力。嗣被上訴人提出買受人通知解約函等為證，抗辯上開買貴契約業經解除云云(見原審卷（二）第八二頁背面、八四、九六頁），原審認被上訴人已撤銷上開自認，並無不合。上訴論旨謂被上訴人於原審始提出買賣契約業經解除之抗辯，係屬新攻擊或防禦方法，原判決未依民事訴訟法第四百四十七條規定予以駁回，於法有違云云，不無誤會，附此敘明。」民訴第27
8條：「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。前項事實，雖非當事人提出者，亦得斟酌之。但裁判前應令當事人就其實有辯論之機會。」事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。
２、該卷108年5月15日之言詞筆錄確實有再審被告所提及之該段，然而當日審判長所問【就後排建物是謝清龍及謝德和兄弟合蓋，有無證據提出？再審原告訴訟代理人答以【沒有】，審判長所問的有無證據提出，在歷次開庭紀錄、法官亦有當場勘驗現場時，已經有很多的相關資料，108年5月15日當時所謂有無證據提出，其意思當是為新證物而言。
３、退步言之，再審原告當時所稱「沒有」，係認為撤銷自認成立，A建物事實顯明，確為謝清龍及謝德和兄弟合蓋，而無須提出新證據；審判長隨即問【就這部分有無證據補充？】，再審原告代理人答以【縱使如上訴人所說後排房屋是謝清龍所蓋的，那後排也是謝清龍全體嫌承人所有，也不是只有被上訴人三人的父親所共有，謝清龍還有三個女兒，她們也是共有人。後排的建物並沒有保存登記，現在有保存登的是前排坐落1098地號上的建物，1097地號的部分沒有辦理保存登記，從鈞院函查的保存登記的圖面就可以看出來。】，所以在再審原告訴訟代理人答以【沒有】後的下一段話，上開言論就已經是提出證明而撤銷自認成立。退步言之，在更早的108年4月15日，再審原告訴訟代理之複代理人說到【對於兩造不爭執事實第五點，表示系爭建物為被上訴人三人共有爭執，系爭A建物所蓋的短牆的基礎是由謝清龍與謝德和所建，現在應為全體繼承人所共有，而短牆以上所加蓋的部分，為被上訴人三人之父親所蓋，亦非被上訴人三人共有，因此就這部分提出爭執。我們保存登記的建物是1098地號土地上面的建物，並不包含1097地號土地上的建物，依照大林地政事務所建物測量成果圓該建物是在1098地號土地的中段，而系爭建物是在1098地號土地的後段，因此我們否認系爭建物占用1097地號的A部分，為被上訴人三人所共有。】而再審原告更提出大林地政事務所建物測量成果圖為證明撤銷自認，參照最高法院民事97年度台上字第1646號之見解已屬合法撤銷。
４、又觀108年5月15日的審判筆錄第四頁，法官：【本院當天至現場看過，後排的房子是由前排的建物出入，並無獨立出入口？】、同頁法官：【若沒有獨立的出入口，有獨立的所有權嗎？是否仍附屬於主建物】，事實已經顯著，且法院已知悉，再審原告復提出A建物非再審原告所有之抗辯，並撤銷自認，然而卻在被原確定判決適用失權效的法規顯有違誤下，不當給予原確定判決失權效的效果，而不許主張。所以早在108年4月15日，在原確定判決已經有勘驗的結果，且原確定判決的承審法官勘驗後更進一步自行提出有附屬建物的事實。參照民事訴訟法278第1項，該撤銷自認毋庸舉證，因為此為法院依照職權勘驗所知。而原確定判決亦是消極不適用民訴278條1項。
５、所以再審原告在之前有成功撤銷自認之下，並不是再審被告斷章取義下所說的沒有撤銷自認，既然有成功撤銷自認，參照上開實務判決，就不能以失權效處理。再審被告爭執再審原告未合法撤銷自認，顯然對於民事訴訟法之規定顯然容有誤會。
６、關於原確定判決是否合法行使闡明的部分，此參最高法院95年度台上字986號及民訴第199-1條：「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明暸或不完足者，審判長應曉論其敘明或補充。」，傳統民訴199條的不干涉主義的時代已過，於 邱聯恭 教授之提倡下，走向協同主義之趨勢，故而有民事訴訟法第199-1條之增訂，如果有其他可以主張的情形下，如依照再審原告所提出的資料，而有闡明的端緒時，依當事人之聲明及該事實上之陳述，除上開訴訟標的法律關係外，再審原告似得併為主張其他之法律關係，就要闡明。本件中民國108年5月15日【審判長問：「被上訴人在本審提出新的攻擊防禦是基於何法律基礎？」被上訴人訴訟代理人答：「引用108年4月22日爭點整理補充狀。
有關撤銷自認及提出新攻擊防禦方法，是依據民事訴訟法第447條第1項第6款及第436條之1的規定。」】試問本件的撤銷自認的請求權基礎是只有第447條第1項第6款及第436條之
1嗎？是否還有第447條第1項其他各款事由可以主張？是否還有最高法院民事97年度台上字第1646號可以用來撤銷自認、大林地政事務所建物測量成果圖可以證明？原審都未闡明。易言之，在新修正的民訴199條之1，不是法官消極的讓當事人有講就好，而是當事人就現有資料可能疏忽其他可能的請求權下，也要積極地闡明當事人是否尚有可能有其他請求權。而再審被告就此認為已有消極讓再審原告表明請求權下，顯然再審被告仍守舊在法官中立、推事不語的年代，對於民事訴訟法顯有誤會。更見法官雖然可能正確適用民訴199條之規定、但是對於民訴199條之1顯然消極不適用法規，已經構成再審原告得以撤銷自認並依照民事訴訟法第447條第1項各款事由得以主張之規定。綜上，再審被告雖爭執再審原告未合法撤銷自認，但由上所述理由，已證明A建物非再審原告所有，再審原告合於民事訴訟法279條3項之規定，而合法撤銷自認，原確定判決消極未適用上開規定，亦有違背法令而為再審之事由。
三、原確定判決關於系爭建物之所有權未行使闡明權，當事人亦有民事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三款、第六款規定之適用，原判決亦是判決消極的不適用法規：
１、89年修法後，其意在防止當事人受法院突襲式裁判，故而有199條之1第1項：「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明暸或不完足者，審判長應曉論其敘明或補充之。」同條二項：「審判長應向當事人發問或曉論，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」；末按最高法院100年度台上字第716號判決：「凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形。……如不許其提出是否非顯失公平？上訴人各該主張及陳述，可否認未就民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所列各款規定為釋明？均非無疑。原確定判決就此未予深究，遽行判決，殊嫌速斷。」；所謂「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價（最高法院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）
２、原確定判決第六頁第七行以下【被上訴人於原審已有委任律師為訴訟代理人，故被上訴人對於渠等非系爭地上物所有權人之法律上主張，顯非處於毫無所悉或有所障礙之狀態，亦無不諳或不敢聲明主張，更無不能行使其防禦權之客觀情形。】等語，而為駁斥當事人追加新攻擊防禦方法。
３、然查，被上訴人對於系爭地上物所有權之歸屬，因為家族情感複雜、年代久遠，再審原告又非專業地政人員，必須等到原審實地勘驗後，方才知曉，已有不諳之情形，原確定判決之理由、論述實與現實矛盾；又再審原告在108年4月22日第三頁之書狀中及108年4月15日第3頁第14行之言詞辯論筆錄中，曾提及民事訴訟法第447條第4款【事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。】、而原確定判決均未就此處論述不採之理由，由此可見其判決亦有消極不適用法規不備理由之違誤。
４、且本件中，原確定判決於履勘時，方才發現再審原告於一審給予代理人之資訊不完善，致使再審原告於一審爭點整理時，該爭執之事項卻誤為不爭執之事項，主張之事項是否已完善？然一審判決何以未行使闡明權、盡其訴訟促進義務？而原確定判決為何又可以因為一審判決違背法令未予闡明，而直接予以失權效？再審原告該防禦方法之提出可否因為法院可否認為是對已提出之防禦方法為補充？且如不許其提出是否非顯失公平？均非無疑。原確定判決就此未予深究，遽行判決，殊嫌速斷，其適用法規顯有錯誤。
四、原確定判決不採信蘇謝麥之證詞且排除蘇謝麥證詞之適格性是適用法規顯有錯誤：
１、按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第741號民事判決意旨參照）。又按98年度台上字第2479號：「民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之。」
２、故原確定判決以蘇謝麥所供之證詞為轉述謝細明所言而認定不可採的心證，適用論理法則顯然有違，蓋因民事判決並無刑事判決所謂嚴格證明法則（參上述判決），且於刑事上證人傳喚不能或是證人已經過世時，尚可例外採取傳聞證據；又因本件年代久遠，謝細明已經過世，自無法傳喚直接證人，此時自有傳喚轉述證人之必要性，原確定判決錯引刑事訴訟法關於傳聞禁止之規定於民事紛爭，不當限制證言適格性，其論理已有違誤，且是適用法規顯有錯誤。
３、又原確定判決以蘇謝麥於謝蛤過世時尚且年幼，並不知謝蛤如何分配遺產而認定其證詞不可採。然查，幼童之證詞於刑事訴訟法、家事事件法中亦得為證據，且謝蛤過世當時蘇謝麥年滿15歲，依當時年代之時空背景，早就參與家中事務，即使未為成年，亦具備一定之事理能力，且亦為系爭土地之繼承人（雖未繼承但應知悉如何分配）；且於成年後以後，自能判斷當時資訊之真偽；退步言之，謝德和與謝清龍之分管契約或是使用借貸抑或借名登記之事實，蘇謝麥亦是在成年以後知悉，自不得以其年幼而否定其證詞，如為之，顯然是適用經驗法則、論理法則等法規有違之情形。
４、原確定判決第七頁倒數13行以謝蘇麥【而其對於系爭建物所在之土地地號、土地筆數均不清楚】等語認定蘇謝麥之證詞不可信。然查106年11月21日之筆錄第五頁倒數第27行，證人講的是【我沒辦法看，我看不清楚】；及同頁第18行【我眼睛不清楚看不清楚】；然而眼盲不等於心盲，眼睛看不清楚就等於這件事情不清楚嗎？原確定判決顯然斷章取義；而再審被告之訴訟代理人為求勝訴，強求老嫗需要詳細說明到了解事情全況、房屋現況，本件縱然謝德和、謝清龍、謝細明在世未必都能短時間內釐清複雜又參雜家族感情的陳年往事、土地分割；本件傳喚蘇謝麥之待證事實為1097之地號是否為謝清龍向謝細明所購買。至於該筆土地是否跟阿牙仔購買、這些土地後來怎麼分割、該房屋現況如何等問題？均無須過問，亦與本件待證事實無關，縱然對於這些芝麻綠豆般的小事不知，自不得以此理由否認其證詞，蘇謝麥既於同卷筆錄第二頁以下，已有說明，足以認定謝清龍有向謝細明購買，即為已足，原確定判決論理過程，顯有違誤。
５、又原確定判決第八頁第九行，以蘇謝麥所稱是由謝清龍與謝德和共同出資購買，而與再審原告所稱單獨出資有出入為由不採蘇謝麥之證詞。然查106年11月21日第二頁第20行、第三頁第5行所做的筆錄，蘇謝麥是在提示再審原告106年7月25日書狀之證1下，該圖片只有該整體房屋之現實狀況，該圖片並無法得知1097號之地址何在。如果要看出1097地號與實際之情形，需要看過現場圖且需要看過地政給的地籍圖，兩者建構下，始能回答1097地號的問題。易言之，蘇謝麥從來就沒說1097號是謝清龍、謝德和兩人共同購買的，她意指兄弟倆共同購買的是針對提示給她的那張該房屋正面的彩色照片（原確定判決106年7月25日書狀之證1)，原確定判決未為發問曉諭，且其論理已然有斷章取義之違誤；又蘇謝麥並非法律人，一般人所謂的共同購買，不一定是共有之涵義，其涵義甚廣，可以是兩人一起都向謝細明買的土地；且退步言之，兩人即便共同講買，講買後亦可以合意分割、合意分管、合意使用借貸，蘇謝麥與再審原告之證詞，並非互斥之概念。綜上所述，原確定判決有應應闡明未闡明之違誤，推論過程亦不正確。
６、又分割之目的，在於將現在或是將來預定之所有權範圍界線分明。而辦理分割登記必須花費代書費用請求其幫忙，又需繳交規費及符合一定之行政流程，如果單純都無內部關係，且該筆土地均屬再審被告之父，自身土地之內部界線之劃分，實無用益，為何要多此一舉，將自身之土地區分界線？而又為何要大費周章將221-2地號多次分割為數部分?原確定判決此處論述與論理法則有違。
７、至於原確定判決第八頁第二行以下質疑為何1097地號為何沒有於分割時即登記為謝細明所有，然親兄弟之間參雜親情、財務糾葛，謝細明礙於親情不願意急迫請求移轉登記，亦是常情，以此認定亦與論理法則、經驗法則有違。
五、縱然認定系爭土地為原告之父親所有，原確定判決亦未命兩造辯論為何再審原告之建物可使用系爭土地五十餘年，是否有使用借貸或其他有權占有之關係？而有消極不適用法規之違誤：
１、由一審及原確定判決中之附件中，可以看出系爭建物是一連楝建築，再審原告其後之建物越界一部分，謝德和基於其與謝清龍間的內部關係交付系爭1097地號土地予其建屋居住，此亦為數十年來雙方相安無事緣故，雖系爭1097地號登記名義人為謝奇麟，但其與原審原告三人既然各基於繼承關係（再審原告三人雖以贈與為原因，其實際為繼承）取得所有權登記名義，再審被告難諸為不知；基於繼承關係，再審被告應該繼承其父祖與其伯叔之間之使用借貸、占有、借名登記等法律關係，再審被告自無善意取得之適用，故而再審被告行使權利與誠實信用原則有違，而原確定判決卻消極未適用此條規定，自有違誤。又，兩造如有上述法律關係存在，再審被告未合法終止之前，起訴拆屋還地，再審被告亦有濫用權利及違反誠實信用原則。
六、本件中，具有附屬建築和分管協議之情形，然原確定判決消極未適用民法811條之規定：
１、按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第八百十一條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（參最高法院100年台上字第4號）再按所謂分管協議是指：「按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。」；末按所謂默示同意，係指依當事人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言(最高法院29年上字第762號判例、102年度台上字第248號判決意旨參照）；參臺灣高等法院民事判決100年度上字第650號，是系爭1440建號建物全體共有人長期以來，對於追加被告朱順和專用系爭7號車位之客觀、表見事實，除不異議或不干涉外，更有委由被上訴人港都天下管委會向追加被告朱順和收取清潔費，進而享受此收益之積極舉動，援引前開七之(四)論述，應認全體共有人就系爭7號車位默示成立由追加被告朱順和專用之分管契約；又參最高法院99年度台上字第790號裁判意旨【是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束；末按臺灣高等法院98年重上595號確定判決：「歸由1樓住戶管理使用之空地緊鄰中間走道，上訴人於其上搭蓋使用增建物，各層住戶於進出大廈時均可清楚看見…上訴人於79年遷入2樓房地，對其他樓層住戶由中間走道進出及1樓空地之使用情形應知之甚詳，自應受系爭分管協議之拘束…且渠等居住春芳家園大廈多年，均由中間走道進出，未曾對1樓增建物為任何反對表示，已符前揭有關默示同意之情形…」）。
２、查本件中，1097地號後半段之地上物含本案A部分並無獨立之出入口，必須以主建物指的是前排（106年7月25日書狀之證1為主建物之正面圖），該主建物既為55年謝清龍及謝德和合資興建的，為主建物，而1097號後半段上之地上物均無獨立出入口，即為附屬建物，即主建物之所有權擴張及於附屬建物1097地號後半段之地上物含本案A部分，溯源窮流，1097地號上後半段之地上物為何人所有取決於主建物為何人所有，且原審就此亦曾調查詢問兩造，並表明上開心證，然原審既已查明，何以未加論斷？為何率爾認定為再審被告所有一獨立所有權？顯然有消極未適用民法811條上開法規之違誤。
３、是以在主建物為共有（參107年12月3日審判筆錄第二頁倒數，13行）之情形，其附屬建築應是共有無疑，而且再審原告佔有時間超過50年，主建物及附屬建物均應有默示分管之情形，所以原確定判決有消極不適用法規之違誤。
七、綜上，原判決確有違背法令之再審事由，懇請鈞院為訴之聲明之判決。
參、證據：援用本院106年度嘉簡字第464號及107年度簡上字第89號卷證資料。
乙、再審被告方面
壹、聲明：
一、再審之訴駁回。
二、再審訴訟費用由再審原告負擔。
貳、陳述：
Ａ、就再審原告108年6月25日民事再審狀，駁斥如下：
一、再審原告謝文豪、謝璿及謝有辰（下稱再審原告）略以台灣嘉義地方法院107年度簡上字第89號民事判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云（參再審原告108年6月25日民事再審狀第1～10頁）。
二、然查，再審原告於第二審準備程序終結前始提出「再審原告非106年8月21日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖建物A(下稱系爭A建物）之所有權人」此攻擊防禦方法，此觀諸108年
4月15日準備程序筆錄「再審原告答：對於兩造不爭執事實第五點，表示系爭建物為被上訴人三人共有爭執，系爭A建物所蓋的短牆的基礎是由謝清龍與謝德和所建，現在應為全體繼承人所共有，而短牆以上所加蓋的部分，為被上訴人三人之父親所蓋，亦非被上訴人三人共有，因此就這部分提出爭執。我們保存登記的建物是1098地號土地上面的建物，並不包含1097地號土地上的建物，依照大林地政事務所建物測量成果圖該建物是在1098地號土地的中段，而系爭建物是在1098地號土地的後段，因此我們否認系爭建物占用1097地號的A部分，為被上訴人三人所共有。」（再被證一）。從而，原確定判決認定再審原告於第二審程序欲終結之際始提出「非系爭A建物所有權人」之防禦方法，不符合民事訴訟法第447條第1項但書之規定，進而依民事訴訟法第447條第3項駁回之。核其過程於法無違，原確定判決謹遵循民事訴訟法相關規定，並就再審原告前開主張何以不符合民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定論述綦祥，再核其論述過程亦符合經驗法則、論理法則（參原確定判決第5、6頁），難認有何適用法規矛盾或錯誤之處。再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第1款，自屬無由。
三、又，再審原告雖以撤銷自認置辯，然本件再審原告於原審並未合法撤銷自認，既無撤銷自認，再審原告於108年6月25日民事再審狀通篇論以撤銷自認，不知所謂，自屬無由。
１、按最高法院107年度台上字第1605號民事判決，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，且其自認係出於錯誤。臺灣高等法院101年度建上易字第10號民事判決，民事訴訟法第279條第3項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。是以，當事人一方不同意自認之撤銷，且他方未能舉證證明其自認，與事實不符，自不生撤銷自認之效力。最高法院101年度台上字第730號民事判決，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認人自認之撤銷，除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。
２、若認本件再審原告主張「再審原告非系爭A建物所有權人」之防禦方法亦有撤銷自認之意涵（此僅為假設語，再審被告否認之），然再審被告自始未同意再審原告撤銷自認，且再審原告根本未舉證證明其自認與事實不符，此觀諸108年5月15日言詞辯論筆錄「（問：就後排建物是謝清龍及謝德和兄弟合蓋，有無證據提出？）再審原告答：沒有。」（再被證二），是以，再審原告前開主張（亦即「再審原告非系爭A建物所有權人」）難認合法有效，不生撤銷自認之效力。既不生撤銷自認效力，原審當應以「再審原告為系爭A建物所有權人」作為裁判基礎，再審原告於本件略以原審未考量撤銷自認云云，顯然不知所云。
四、另，再審原告略以原審未盡闡明義務云云。然查，當再審原告針對「再審原告非系爭A建物所有權人」之主張仍然說不清楚之時，原審再三確認再審原告之主張事實及所欲援引之法條，此觀諸108年5月15日言詞辯論筆錄「（問：被上訴人在本審提出新的攻擊防禦是基於何法律基礎？）再審原告答：有關撤銷自認及提出新攻擊防禦方法，是依據民事訴訟法第447條第1項第6款及第436條之1的規定。」（參再被證二），以求特定再審原告之主張依據，並進而就再審原告之主張進行論斷。核諸原審所為，可謂適切依法而為，兼顧民事訴訟當事人進行主義與民事訴訟法賦予闡明權之行使，原審用心良苦至深，實不容再審原告任意誣指。
Ｂ、就再審原告108年9月5日民事準備狀，簡要回應如下：
一、再審原告書狀「貳、一」部分：
１、再審原告於書狀「貳一、1、」臚列眾多判決，難認與本件有直接關聯性。
２、再審原告書狀「貳、一、1、2、3、4、」部分：再審原告雖提出其論點，然未見再審原告解釋原確定判決何以具備民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。又，再審原告未證明其確實撤銷自認，亦未具體指摘原確定判決以再審原告違反民事訴訟法第447條第3項駁回其主張有何顯然錯誤之情，均難認本件再審之提起有理由。此外，再審原告於書狀論以「於原確定判決中，兩造雙方對於系爭A建物所有權人並非再審原告所有，兩造均已承認」（參書狀第8頁），此乃再審原告穿鑿附會之說，再審被告在此嚴正否認。
二、再審原告書狀「貳、二」部分：
１、再審原告於書狀「貳、二、1、2、3、」部分：再審原告雖於本件一再強調其已合法撤銷自認，惟未舉證以實其說，反逕自扭曲原確定判決言詞辯論之語意進行辯駁，核其解釋與文義不符，與當下情況不符，難以憑採。況乎再審原告於原確定判決亦有委任專業律師為訴訟代理人，對於法官問話語意之掌握及如何回答應相當清楚且熟練，豈能諉為不知？詎料，再審原告今日竟尋文造意，創造原確定判決言詞辯論筆錄之文意外解釋，過於遷強。
２、再審原告於書狀「貳、二、4、6、7、」部分：再審原告雖又援引民事訴訟法第278條第1項規定，惟民事訴訟法第278條第1項與民事訴訟法第279條第3項，規範客體不同，適用對象不同，無法交互應用，又豈能比附援引？詎料，再審原告混淆法意，逕自解釋符合民事訴訟法第278條第1項即毋庸舉證撤銷自認之事實，如此解釋與民事訴訟法第279條第3項規定不符，顯係再審原告之憑空想像。又，再審原告再以民事訴訟法第199條之1規定置辯，然民事訴訟法第199條之1「得主張數項法律關係」係針對訴訟標的，而民事訴訟法第44
7條係針對攻防方法，前後兩條文適用客體完全不同，再審原告以原確定判決未闡明是否仍有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由認定原確定判決消極不適用民事訴訟法第199條之1規定云云，頗有 張飛 打 岳飛 、錯誤解釋民事訴訟規定之疑。
三、再審原告書狀「貳、三」部分：（1)再審原告並未實質舉證原確定判決有何違反民事訴訟法闡明權之規定並影響本件之判決結果。（2)又再審原告所臚列之民事訴訟法第447條第
1項第1款、第3款及第4款，亦非再審原告於原確定判決所主張之事由，自無探求之必要性。
四、再審原告書狀「貳、四」部分：原確定判決對於證人證言之取捨符合經驗法則、論理法則及證據法則，無再審原告所述適用法規錯誤之情。
五、再審原告書狀「貳、五、六、」部分：此部分均非再審原告於原確定判決之主張內容，自非本件審酌再審是否有理由之探究事項。
Ｃ、本件再審之訴無理由：
一、再審被告依民法第767條第1項請求再審原告三人等拆除嘉義縣大林地政事務所106年8月21日複丈成果圖所示編號A部分面積14.58平方公尺之磚造平房並將所占用之土地返還再審被告。
(一)再審被告係嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭1097地號土地）之所有權人：此有系爭1097地號土地之地籍謄本可稽（參第一審原證一）。
(二)再審原告三人等係嘉義縣大林地政事務所106年8月21日複丈成果圖所示編號A之磚造平房之共有人：此有再審原告第一審106年7月25日民事答辯暨反訴狀第二頁「其上之建物由被告之父繼承，被告之父再贈與給被告」、再審原告第一審106年7月31日民事準備書狀第二頁「其上之建物由反訴原告之祖父謝清龍所購買，再由反訴原告之父繼承，反訴原告之父再贈與給反訴原告」、再審原告第一審106年9月6日民事答辯暨反訴㈡狀第二頁「其上之建物由被告之父繼承，被告之父再贈與給被告」、再審原告第一審106年11月29日民事辯論狀第二頁「其上之建物由被告之父繼承，被告之父再贈與給被告」、再審原告第一審107年2月7日民事爭點整理狀第1頁「7.大林地政事務所106年7月26日嘉林地測字第4966號複丈成果圖所示A部分，為被告三人共有」、第一審107年2月9日言詞辯論筆錄所列不爭執事項「5.大林地政事務所106年7月26日嘉林地測字第4966號複丈成果圖所示A部分，為被告三人共有」、再審原告第一審107年4月3日民事辯論補充狀第1頁「謝清龍即占用大林地政複丈成果圖所示A部分興建豬舍使用數十年，…（略），被告等因父親103年贈與而取得」、再審原告原審107年11月28日民事答辯暨反訴附帶上訴狀第7頁「其上之建物由謝文豪等人之祖父謝清龍所購買，再由謝文豪等人之父繼承後，再贈與謝文豪等人」所自認，堪予認定。
(三)再審原告主張系爭1097地號土地為再審原告所有，顯然無由。
１、原審108年2月25日準備程序所列不爭執事項（七）【亦即10
91、1097及1098土地演變由來】，符合實際土地移轉歷程。
２、其中1091、1097地號土地（重測前為221-29、221-30地號土地）自45年4月17日即由謝德和自謝蛤繼承取得【前開土地原屬221-2地號土地範圍，謝德和繼承後，221-2地號土地雖歷經數次分割轉載，惟，均無變更前開土地之所有權人】，爾後由再審被告自謝德和繼承取得。上開土地變動經過，益徵系爭1097地號土地確係再審被告之父親謝德和由謝蛤繼承而來，不容再審原告恣意否認。
３、此外，221-2地號土地於56年11月29日分割新增221-13、221-14地號土地，分割轉載後之221-2地號土地【其範圍已排除現1091、1097地號土地範圍】再於58年11月25日由謝德和以贈與名義登記予謝細明，惟前開土地變動過程顯然與本件系爭1097地號土地無關。
４、再審原告於第一審與原審泛言系爭1097地號土地係 謝青龍 自謝細明處購得云云，與前開土地變動歷程全然不符，復未提出買受系爭1097地號土地之相關憑據，不難推知再審原告所言顯為應訴而臨訟編暮，無足採之。
(四)不動產登記具絕對效力，再審原告不得妨礙再審被告物上請求權之行使。
１、按土地法第43條，依本法所為之登記，有絕對效力。
２、最高法院99年台上字第1998號民事判決，按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第七百五十九條之一第一項定有明文。此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻（參見立法理由）。
３、最高法院105年台上字第1482號民事判決，按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第七百五十九條之一第一項定有明文。該登記之推定效力，乃登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。
４、查，系爭土地既登記為再審被告所有，依法推定具系爭土地之所有權，自得本其所有權人地位對占用之人行使物上諳求權。至於本件再審原告辯稱其為系爭土地實際所有權人云云（參再審原告歷次書狀，再審被告否認之），無法對抗前開登記之推定力，自不得妨礙再審被告物上請求權之行傕。
(五)原審證人謝麥所述，顯不可採，第一審逕採為本件論斷依歸，違反經驗法則、論理法則及證據法則。
１、證人謝麥所言顯然虛偽，不足為憑。⑴證人 謝麥略 以「（問：今天開庭誰帶你來的？）答： 謝東裕
他帶我來的，也是他叫我來的。」、「（問：開庭之前誰跟你討論這個案件？）答：這是我姪子通知我叫我來替他做個公證。」、「（問：你姪子如何跟你講的？）答：他說姑姑你幫我來做個公證，講你知道的事情。」（參第一審106年11月21日言詞辯論筆錄第3頁）。足徵106年11月21日詰問謝麥之前，再審原告已經與謝麥就本件詰問事項多所溝通，甚至由再審原告謝璿之父 謝東哲 安排證人謝麥前來做證，故此謝麥所為陳述已足認有偏頗再審原告之虞，所為證言不具憑信性。
⑵證人謝麥略以「（請提示反訴原告106年7月25日證物一之相
片。）（問：這間房子你是否有印象？）答：這間房子是謝清龍、謝德和所住，以前沒有圍籬。」、「（問：這間房子的土地原來是誰的？）答：土地謝細明的，他是我的四哥。」、「（問：謝細明為何有這塊土地？）答：我爸爸放給我的兄弟分財產，謝細明分到。」（參106年11月21日言詞辯論筆錄第2、3頁）。然查，再審原告所提示之106年7月25日證物一相片中，拍攝範圍包○○○鄉○○段1091、1097、1098地號三塊土地，其中1091、1097地號土地（分割自板頭厝段221-14地號土地）自始均為謝德和所有，1098地號土地（前身為板頭厝段221-22地號土地）前為 許平 、許澤芽所共有，板頭厝段221-22地號土地分割前之板頭厝段221-16地號土地亦為許平、許澤芽所共有，前開各筆土地（包含1091、10
97、1098地號土地）從未登記為謝細明所有，此有嘉義縣大林地政事務所106年8月8日 嘉林登 字第1060005479號函文可稽，謝麥所述顯然悖於事實。且詰問之初，當被再審原告訴訟代理人提示照片（106年7月25日證物一）命其回答時，謝麥毫不猶豫即為前揭陳述，此舉顯然違背經驗法則。蓋通常智識之人於離家數十年後對於家鄉他人所有之土地歷史，理應不甚清楚，抑或需要多加思考方能回答，然謝麥於離家四十餘年後（參106年11月21日言詞辯論筆錄第四頁，問：何時搬去台北？答：結婚後十幾年）竟可以絲毫不加思索、未予區辨即為前揭陳述，其反應顯然非一般人所有，其證言係受再審原告教導而來，不言自明。
２、證人謝麥對系爭土地全然不瞭解，所為陳述不足為憑。⑴證人謝麥略以「（問：兄弟之間土地買賣情況你是否完全了
解？）答：我工作沒有在管這種事情…（略）。」、「（請求再提示剛才提示的照片）（問：這塊土地你是否有住在這裡過？）答：我曾經回去過，但過一、兩晚就回家了…（略）。」、「（問：這個房子是什麼時候建的？）答：移村之後才蓋的，我出嫁之後才移村。」、「（問：這相片中間有幾塊土地你是否了解？）答：我不了解…（略）。」、「（問：相片裡面到底有幾筆土地你是否了解？）答：我不會，我怎麼會知道有幾筆。」、「（問：你能否從這個相片裡面跟法官說哪一個範圍的土地是謝細明的？）答：我眼睛不清楚看不清楚。」、「（問：你無法確定相片裡面的土地是否都是謝細明的？）答：沒辦法看，看不清楚。…(略）」、「（問：你二哥是用多少錢跟你四哥買這塊土地？）答：我不知道多少錢，我四哥沒有跟我講。」、「（問：這塊土地買賣你是否有參與？）答：沒有。我嫁出來沒有在管這個。」（參106年11月21日言詞辯論筆錄第4、5、6頁）。前開證言可徵，謝麥對「系爭土地之範圍」、「每一土地之由來」、「縱有買賣，交易情況為何」等本件重要爭點一概不知，難以其陳述內容推知板頭段1097地號土地究竟何來。
⑵再，謝麥略以「（問：你何時出嫁的？）答：我忘記了，我
19歲嫁。」（參106年11月21日言詞辯論筆錄第4頁）、「（問：你爸爸何時過世？）答：我父親過世很久我才出嫁的，大概在我十一、二歲的時候過世的。我爸爸過世的時候我不太懂事。」、「（問：你爸爸過世的時候土地要怎麼處理你沒有管？）答：是，沒有管。」（參106年11月21日言詞辯論筆錄第7、8頁）。衡諸本件板頭段1097地號土地係謝德和自被繼承人謝蛤繼承而來（同參嘉義縣大林地政事務所106年8月8日嘉林登字第1060005479號函重造前舊簿第7頁）。
既屬繼承土地，與前揭證言相互勾稽，益徵證人謝麥當時年幼，對繼承土地（亦即板頭段1097地號土地）繼承情形不甚了解，既不清楚，謝麥所述亦難做為本件判準，此乃法理之明。
３、第一審曲解、誤認證人謝麥所言，通篇判斷違反證據法則。⑴第一審略以「業據證人蘇謝麥到庭證稱：本院卷第45頁相片
中所示建物（即前揭複丈成果圖所示A部分所屬建物）是謝德和、謝清龍居住」（參第一審判決第4頁）。然查，第一審卷第45頁相片中包含板頭段1091、1097、1098地號土地（下僅稱1091、1097、1098地號土地，板頭段省略），前開地號土地上之建物又區分為前後兩排，複丈成果圖所示A部分建物甚至未出現於第一審卷第45頁相片（因為在後排），第一審竟然等同視之，顯見第一審就本件爭執土地、爭執建物標的已然有所誤解。
⑵第一審爭點一為「1097地號土地是否為被告三人之祖父謝清
龍向謝細明所購買！，詎第一審未予詳查，採謝麥證言略以「系爭1097地號土地確為原告父親謝德和與被告三人之祖父謝清龍向訴外人即前開二人四弟謝細明購買之事實，（參原審判決第4頁），本件爭點與第一審判斷顯不一致。若如第一審判斷「1097地號土地係謝德和、謝清龍共同向謝細明購買」，何以得出「1097地號土地係謝清龍向謝細明購買」之結論？令人匪夷所思。
⑶本件爭點一既為判斷「系爭1097地號土地是否為再審原告之
祖父謝清龍向謝細明所購買」，則證人所言應就買賣之必要條件做出證明。況乎本件系爭1097地號土地既然未曾登記予謝清龍，則證人就買賣之必要條件更需達到嚴格證明之程度，否則土地法第43條「依本法所為之登記，有絕對效力」豈不成為具文？然而，第一審援引謝麥證言略以「本院卷第45頁相片中所示建物是謝德和、謝清龍居住，坐落土地原屬於謝細明，伊父親謝蛤因為三七五減租向原地主阿牙仔買了數筆土地，後來父親放給伊兄弟分財產，由謝細明分到。再後來灣仔內因為水災遷村，謝德和、謝清龍一起向謝細明購買前開土地來蓋房子，謝德和、謝清龍還有跟阿牙仔買幾坪土地跟謝細明買到這塊土地一起建屋，最後蓋了五間房子，謝德和住東邊、謝清龍住西邊、中間那間則是公廳等語明確。」（參第一審判決第4、5頁），探其證言內容無法確定所指土地是否為系爭1097地號土地，就系爭1097地號土地何時承買、多少費用承買、何以未登記與謝清龍等買賣重要之點全然未予交待，如此證言內容實難證明本件爭點一「系爭1097地號土地是否為再審原告之祖父謝清龍向謝細明所購買」，詎料第一審不分青紅皂白逕採為證據，違反證據法則甚明。⑷再，第一審援引系爭土地分割轉載過程，並略以「由上開土
地分割及移轉過程可證，證人蘇謝麥前開證述可採。」（參第一審判決第五頁）。然，遍覽謝麥於第一審106年8月1日證言內容，通篇未見其就1091、1097及1098土地分割轉載內容表示意見，第一審前開推論與謝麥證言根本未有任何交集，第一審竟援引系爭土地之分割轉載歷程來推論謝麥所言為真，顯然違反證據法則之舉。
⑸末，第一審略以「故原221之2地號本屬謝細明所有，僅係由
謝德和為繼承登記，日後謝德和歸還謝細明。且221之14地號土地由221之2地號分割而來，如為謝德和所有，日後謝德和建屋無須再為分割221之29、221之30地號，此乃因221之14地號亦為謝細明所有，謝德和及謝清龍共同建屋，謝清龍先於58年6月27日購買221之22地號後，兩兄弟再於58年10月27日向老四謝細明購買221之14地號，謝德和購買221之29地號土地，謝清龍購買221之30地號土地，因此才需要分割。
」（參第一審判決第五、六頁）然查：
a.第一審前開論斷同樣非證人謝麥所言，既非證人謝麥所言，如何核實?
b.且，系爭土地上建屋係緣於北港溪氾濫遷村而來，再審被告父親謝德和早在民國55年即建屋完成，非如第一審所述58年就221之14地號分割後始建屋，第一審顯然誤認建屋時間點。
c.又，當時於58年將221之14地號土地分割為221之14、221之29及221之30，乃肇因於謝德和欲將部分土地出賣予葉啟旺，此外，再審被告大哥 謝奇捷 從軍中退伍返家，謝德和遂決定將原221之14土地其中四分之一（謝德和有四個兒子）分配予謝奇捷，故此申請將221之14地號土地分割為221之29、221之30(嗣後未予登記謝奇捷，乃因謝奇捷在北港工作數年後即赴台北打拼，並無再使用221之30地號土地建屋之必要），此乃單純謝德和家族內部分配，與謝清龍無涉，詎原審未予詳查，竟採信再審原告穿鑿附會之說，亦違反證據法則。
d.最重要者，土地分割轉載呈現土地演變的歷程，第一審在無任何補強證據支持下，逕自推論分割係因謝清龍買受1097地號土地所致，顯然違反證據法則，無足採之。
二、再審原告稱嘉義縣大林地政事務所106年8月21日複丈成果圖所示編號A部分面積14.58平方公尺之磚造平房係謝清龍及謝德和全體繼承人所共有，顯然昧於事實。
(一)就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下分別簡稱1091、1097、1098地號土地）上坐落之建築物，敘明如下：
１、依1091、1097、1098地號土地前方俯視圖（參原審上證一）、上方俯視圖（參原審上證二）、後方俯視圖（參原審上證三）可以得知，1091、1097、1098地號土地上方坐落建築物非如同再審原告所述僅僅一列。總體而言，1091、1097、1098地號土地共兩列建物，前後兩列建物「建築之人」、「建築時間」均有不同，不可一概而論。
２、1091、1097、1098地號土地第一列建物：⑴第一列建物之構成詳參1091、1097、1098地號土地前方俯視圖（參原審上證一）。
⑵民國五十年間，因再審被告父親謝德和與再審原告祖父謝青
龍居住位於北港溪堤防外之古厝年年氾濫，兩人遂研議搬遷至1091、1097、1098地號土地重新建屋居住。是時，由謝德和興建第一列建物右方建築物（坐落謝德和所有1091、1097地號土地上）（註：左、右均以由南向北觀之），另由謝青龍興建第一列建物左方建築物（坐落謝青龍所有1098地號土地上），而左右兩建築物中間尚有部分空間可搭建公廳，為此謝德和與謝青龍研議左右兩建築物向中間延伸興建公廳（坐落1097、1098地號土地），且因謝德和為家族兄長，為此前開公廳所佔謝德和土地（亦即1097地號土地）面積較大（約莫四分之三），所占謝青龍土地（亦即1098地號土地）面積較小（約莫四分之一）。
３、1091、1097、1098地號土地第二列建物：⑴第二列建物之構成詳參1091、1097、1098地號土地上方及後方俯視圖（參原審上證二、原審上證三）。
⑵民國74年間，謝德和有感於家中人口眾多，生活空間明顯不
足，為此再度興建第二列建物右方建築物（坐落謝德和所有1091、1097地號土地上）（註：左、右均以由南向北觀之），是時謝清龍尚未興建第二列建物左方建築物。
⑶民國74年後不詳時日，謝青龍亦興建第二列建物左方建築物
（然，當時並未鑑界，謝德和不知前開建築物有無逾越謝青龍所有1098地號土地）。
⑷謝青龍過世後，再審原告嗣於104年間打除原第二列建物左
方建築物重新翻修，並將建屋增高、牆面堆疊倚靠第二列建物右方建築物。此舉引起再審被告不滿，再審被告遂委請大林地政事務所進行鑑界，赫然發現再審原告所興建之第二列建物左方建築物已逾越1098地號土地之範圍（逾越範圍即為本件訟爭大林地政事務所106年8月21日複丈成果圖所示編號A部分建物，下稱系爭A建物），而侵占到再審被告所有1097地號土地。為此再審被告立即對再審原告表達抗議、命其拆除，更於105年申請新港調解委員會調解，仍無所獲，不得不於106年提出本件訴訟要求再審原告拆除系爭A建物。
(二)綜上歷程觀之，1091、1097及1098地號土地上之建物不僅興建時間、興建之人不同，興建脈絡亦大不相同，每一建物分別有明顯界線（參原審上證三）。然，再審原告竟以「建物均係民國50年間由謝德和、謝青龍共同興建云云」一語帶過，核諸再審原告所述，顯係刻意忽略1091、1097及1098地號土地上每一建物之興建歷史，藉此混淆鈞院視聽，無足採之。
(三)再者，若如再審原告所述1091、1097及1098地號土地上之建物均為共有（此僅為再審原告單方面之主張，再審被告否認之），共有之人究竟為何？建物共有範圍究竟為何？共有之意成立於何時？何以建物共有卻橫跨1091、1097及1098三地號土地，且土地分屬不同人所有？若為共有，何以兩造各自使用各自建築物，自始互不干涉？何以至第二審訴訟結束前始為系爭A建物共有之主張？前開種種未見再審原告舉證以實其說，核其所述更違反土地共有之基礎法理，足徵本件再審原告泛言建物屬共有云云，應屬臨訟編篡，無足採之。
三、此外，系爭A建物係再審原告三人所有，業經再審原告自認在案，自應採為本件判決基礎。再者，衡諸系爭A建物係依附於1098地號土地上建物所建造，其出入均透過1098地號土地上建物，目前1098地號土地上建物係再審原告經營民宿，而系爭A建物則做為民宿套房之用，常助1098地號土地上建物之經濟效用，在一般交易觀念上，系爭A建物係屬1098地號土地上建物之附屬建物，而本件再審原告既為1098地號土地上建物保存登記之人，其所有權效力當然及於系爭A建物，故此本件再審原告係系爭A建物所有權人，應無疑義。退萬步言，縱認再審原告就系爭A建物不具所有權，而係事實上處分權（此僅為假設語），再審被告仍得依民法第767條之規定命再審原告拆除，此乃法理之明。
參、證據：援用本院106年度嘉簡字第464號及107年度簡上字第89號卷證資料，另提出本院107年度簡上字第89號108年4月15日準備程序筆錄及108年5月15日言詞辯論筆錄影本。
理由
壹、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，民事訴訟法第499條第1項定有明文。本件再審原告係對於108年5月29日本院所為107年度簡上字第89號民事確定判決提起再審之訴，故本院對於本件再審之訴訟，有專屬管轄權。又按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項及第2項前段設有明文。經查，本院前揭確定判決是在送達前於108年5月29日判決時即已經確定，依前揭規定，再審原告提起再審之訴之不變期間，應自判決送達時起算。而查，前揭確定判決是於108年6月5日送達再審原告，再審原告於108年6月25日具狀提起本件再審之訴，未逾法定30日之不變期間，合先敘明。
貳、第按，有適用法規顯有錯誤之情形，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，此民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。本件再審原告以本院107年度簡上字第89號民事確定判決，有民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之情形，向本院提起再審之訴，在形式上，符合得提起再審之訴之法定要件，故本件再審之訴，應認其起訴為合法。
參、惟按，確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴，對之聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款雖然定有明文。
然查，所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或尚有效之判例顯然違反；或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。亦即，確定判決適用法規顯有錯誤，係指應適用之法規未予適用，不應適用之法規卻誤予適用者而言。又按，確定判決適用法規有無錯誤，『應以確定判決所確定之事實為基礎』，依據判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形，始得謂適用法規顯有錯誤。此參最高法院84年度台上字第2470號民事裁判要旨謂：「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並『應以確定判決所認定之事實為基礎』，以判斷其適用法規是否顯有錯誤。」亦同此見解。至於法院認定事實錯誤、調查證據欠周，或判決不備理由，則僅得在於判決確定前，據以為上訴之理由，此究與適用法規顯有錯誤有別，即非屬於適用法規顯有錯誤之範圍。另查，「適用法規顯有錯誤」與「判決違背法令」，兩者之間的概念及範圍，並不相同。所謂判決違背法令，綜合成文法及成文法以外的實務判例、解釋（或最高法院會議決議），可以將之區分為三種型態：㈠民事訴訟法第468條所定之判決不適用法規或適用不當者；㈡同法第469條第1款至第5款所列舉之規定；及㈢訴訟程序違背法令，顯然影響於判決者。因此，判決違背法令所涵蓋的範圍，顯然較諸適用法規顯有錯誤的範圍更加為廣泛。兩者之間的概念及範圍，應予釐清。民事訴訟法第496條第1項第1款規定的適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由等情形。因為在民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤者，依照文義的解釋，應該是指判決本身的內容，就其所確定（即認定）之事實，在法律上涵攝（即就認定的事實，與法律規範間之聯繫思維過程）錯誤，錯誤的適用法律，或不適用應該適用的法律，並且對於裁判結果顯然有影響者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及漏未斟酌證據之情形在內。再按，民事訴訟法第447條第1項規定除有同條項第1款至第6款的情形之一者，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。至當事人提出新攻擊或防禦方法，同時撤銷其前所為之自認，是否有第447條第1項第1至6款之情形，則係屬於事實認定的問題。
如果法院已經認定並無第1至6款之情形，因而不准許當事人提出新的攻擊或防禦方法及撤銷其前自認，即法院所認定之事實，乃是無第1至6款之情形，則此際，適用第447條第1項本文規定，並無所謂適用法規顯有錯誤可言。
肆、經查，本件再審之訴的請求權基礎，為民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤者。再審原告主張原確定判決誤用民事訴訟法447條1項本文，其適用法規顯有錯誤；縱然本文正確適用，然亦有消極不適用同條1項3、4、6款法規之違誤云云。惟查：
一、再審原告在本院嘉義簡易庭106年度嘉簡字第464號第一審之訴訟程序中，即已經自認1097地號上之建物由被告（即本件再審原告，下同）之父繼承，被告之父再贈與給被告（詳參第一審卷第42、196、230頁）；並且，在107年2月7日提出之民事爭點整理狀中，已將「地政事務所106年7月26日嘉林地測字第4966號複丈成果圖所示A部分，為被告三人共有」，載明列為不爭執事項【第一審卷第267頁】。再查，上述事實，在本院107年度簡上字第89號第二審訴訟程序中，於108年2月25日準備程序時，已經將之列為兩造不爭執之事實第五點如下：「系爭建物為被上訴人（註：即本件再審原告，下同）三人共有，其占用系爭1097地號土地如嘉義縣大林地政事務所106年7月26日嘉林地測字第4966號複丈成果圖所示A部分，面積14.58平方公尺」【詳參第二審卷第61頁】。
二、嗣後再審原告於第二審108年4月15日準備程序時，始行提出渠等非系爭地上物之所有權人之新防禦方法，並主張有民事訴訟法第447條第1項第6款之事由。再審原告陳稱：「對於兩造不爭執事實第五點，表示系爭建物為被上訴人三人共有爭執，系爭A建物所蓋的短牆的基礎是由謝清龍與謝德和所建，現在應為全體繼承人所共有，而短牆以上所加蓋的部分，為被上訴人三人之父親所蓋，亦非被上訴人三人共有，因此就這部分提出爭執。我們保存登記的建物是1098地號土地上面的建物，並不包含1097地號土地上的建物，依照大林地政事務所建物測量成果圖該建物是在1098地號土地的中段，而系爭建物是在1098地號土地的後段，因此我們否認系爭建物占用1097地號的A部分，為被上訴人三人所共有。」並就有何符合民事訴訟法第447條上訴後再提出新攻擊防禦方法的理由，陳稱：「該新攻擊防禦方法，是鈞院於履勘現場時詳細觀察、詢問兩造後，被上訴人認為該建物非被上訴人所有，所以才提出來。並非一開始就知道該A建物非被上訴人所有，而遲誤提出新攻擊防禦方法。而且此攻擊防禦方法亦不影響上訴人的攻擊防禦，所以在二審提出追加主張，合乎民事訴訟法第447條第4款及6款之規定」云云【詳第二審卷第99至100頁】。因此，再審原告於第二審提出新攻擊防禦方法，乃是主張合乎民事訴訟法第447條第1項第4款及6款之規定，並無主張同條第1項第3款之情形。而且，原確定判決亦無認定再審原告提出新攻擊防禦方法，僅是對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。因此，原確定判決並無消極不適用民事訴訟法第447條第1項第3款規定之違誤。
三、再查，再審原告在第二審提出渠等非系爭地上物之所有權人之新防禦方法，雖主張有民事訴訟法第447條第1項第6款之事由云云，然為再審被告否認。再審被告陳稱：「被上訴人原審107年2月7日民事爭點整理狀所列的不爭執事項第七點就已經承認複丈成果圖所示的A部分是被上訴人三人所共有，前開論述除了違反爭點整理的法律效果以外，在二審的時候翻異其詞，顯然是發現1097地號土地的實質所有權人確實是上訴人的，才會做如此變更，而前開變更不僅前後矛盾，更與事實不符，不可採信。」；「我們認為他們是新的攻擊防禦方法，不同意他們新的攻擊防禦方法。」等語【第二審卷第99至100頁】。又查，再審原告在第二審108年4月15日審理期日始主張渠等非系爭地上物之所有權人，而推翻其前所自認之事實，自係屬提出新攻擊防禦方法。而按，第二審程序中，依據92年2月7日修正民事訴訟法第447條規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」考其修正立法理由為「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法」。又查，原確定判決認為再審原告在於第一審已有委任律師為訴訟代理人，故再審原告對於渠等非系爭地上物所有權人之法律上主張，顯非處於毫無所悉或有所障礙之狀態，亦無不諳或不敢聲明主張，更無不能行使其防禦權之客觀情形。參以92年2月7日再次修正民事訴訟法第447條，改為當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，僅於例外之狀況下得提起之，則再審原告於第一審既未盡其訴訟促進及協力義務，自不得於上訴審程序中，允由再審原告恣意以顯失公平為由，任其提出新攻擊防禦方法。基上，本件再審原告既無民事訴訟法第447條第1項各款情形，然迄二審始提出渠等非所有權人之新攻擊防禦方法，不應准許，故本件不就被上訴人提出之渠等非系爭地上物所有權人部分抗辯加以論述【註：詳參本院107年度簡上字第89號民事判決第6頁第4點；其中所載之上訴人，應更正為被上訴人】。因此，原確定判決已認定再審原告在於第二審始行提出渠等非系爭地上物之所有權人之新防禦方法，並無民事訴訟法第447條第1項第6款之事由；而且，亦無第447條第1項各款（即第1至6款）之情形存在。從而，原確定判決適用民事訴訟法447條1項本文，不准許再審原告提出新防禦方法及撤銷自認，符合92年2月7日修正後之民事訴訟法第447條規定意旨，並無適用法規顯有錯誤可言。本件原確定判決已經依職權審認再審原告提出新攻擊防禦方法，有無民事訴訟法第447條第1項各款之情形，再審原告主張原確定判決有消極不適用民事訴訟法第447條第1項第3、4、6款法規之違誤云云，核與事實不符，顯屬有誤會。
四、至於再審原告主張原確定判決以再審原告撤銷自認即為提出新攻擊防禦方法為由，而課以失權效之效果云云。惟按撤銷自認，是否為提出新的攻擊防禦方法，此乃原審就撤銷自認與新攻擊防禦方法之間的關聯性，綜合客觀情形判斷，所為之事實認定，並非適用法規有無錯誤的問題，附此敘明。
五、復查，再審原告另主張原確定判決關於系爭建物之所有權未行使闡明權，亦有民事訴訟法第447條第1項第1款、第3款、第6款規定之適用，原判決亦是判決消極的不適用法規云云。惟按，審判長應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，審判長如果違背此項闡明之義務，係屬於訴訟程序違背法令，並非適用法規顯有錯誤。亦非就所確定之事實，錯誤的適用法律或不適用應適用的法律。因此，關於審判長行使闡明權，不論是否有涉及民事訴訟法第447條第1項第1款、第3款、第6款規定之適用，均非係屬於適用法規顯有錯誤之範圍。而且，前審法官因再審原告推翻其前所自認之事實，提出新的攻擊防禦方法而主張渠等非系爭地上物之所有權人；惟被告方面則表示不同意再審原告提出新的攻擊防禦方法。法官於108年4月15日審理時，乃當庭詢問兩造：本案爭點是否增加「本案被上訴人於二審始提出渠等非占用系爭土地
A建物部分之所有權人，是否合法？」並經兩造當庭均表示同意，陳稱沒有意見【詳第二審卷第100頁】。顯見，前審法官已經注意令兩造就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，並向兩造發問或曉諭，令兩造為事實及法律上陳述，已盡民事訴訟法第199條行使闡明權之義務。再審原告主張原確定判決關於系爭建物之所有權未行使闡明權云云，顯然與實情不符，是以此作為提起本件再審之訴的原因，難認為有理由。
六、另查，再審原告主張原確定判決不採信蘇謝麥之證詞且排除蘇謝麥證詞之適格性是適用法規顯有錯誤云云。惟按，民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由等情形在內，已如前述。再審原告主張原確定判決應該採信蘇謝麥之證詞，而且不應該排除蘇謝麥證詞之適格性云云，係屬對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘，此非屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之範圍。至於再審原告主張原確定判決未命兩造辯論為何再審原告之建物可使用系爭土地五十餘年，是否有使用借貸或其他有權占有之關係，而有消極不適用法規之違誤云云。惟查，再審原告就系爭土地，並無主張使用借貸或其他占有之關係，原確定判決未命兩造辯論非屬爭點所在之事項，並無任何適用法規顯有錯誤可言。又查，原確定判決並無認定再審被告權利之行使，係違反公共利益或以損害他人為主要目的；亦無認定再審被告行使權利，非依誠實及信用的不正當方法。因此，原確定判決自無須適用民法第148條的規定。再審原告指謫原確定判決未命兩造辯論有無使用借貸、占有、借名登記等法律關係，並有消極不適用民法148條誠實信用原則法規之違誤云云，均尚嫌無據，此等部分主張，均難認為有理由。末查，再審原告另主張本件中，具有附屬建築和分管協議之情形，然原確定判決消極未適用民法811條之規定。惟查，再審原告係於上訴後，始主張系爭建物原始起造人是謝德和、謝清龍兩兄弟共同建造的，後來在104年有將上半部牆壁拆除，再加高增建的，所以，系爭建物是謝德和、謝清龍的繼承人所共有的等詞云云。此部分的主張，與再審原告提出新的攻擊防禦方法而主張渠等非系爭地上物之所有權人，具密切關聯性，原確定判決既已經認定再審原告新防禦方法，無民事訴訟法第447條第1項各款（即第1至6款）之情形存在，依民事訴訟法447條1項本文規定，即不准許再審原告提出此部分的主張，自無須就再審原告提出之此部分主張內容為論述。而且，原確定判決中既無認定此部分主張之事實，則判決未適用民法811條規定，並無任何消極不適用法規可言。
七、至再審原告另指謫原確定判決有判決不備理由或理由矛盾之違誤、判決違背法令、違背民事訴訟法第222條第3項之規定等詞云云。所指上述情形，與適用法規顯有錯誤有別，均非屬於適用法規顯有錯誤之範圍。另再審原告主張原確定判決應認定本件再審原告是有權占有、再審被告行使權利為權利濫用、系爭地號1097號其地上物為附屬建物云云，則是對於原確定判決認定事實及取捨證據之職權行使為指謫，亦非係屬於適用法規顯有錯誤之範圍。是再審原告以此等內容，當作為民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審事由，於法皆未盡相符，均難認為有理由，附此敘明。
伍、綜據上述，本院107年度簡上字第89號民事確定判決，並無再審原告所主張民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審事由存在。因此，再審原告以原確定判決適用法規顯有錯誤，提起本件再審之訴，請求將本院107年度簡上字第89號原確定判決廢棄，並駁回再審被告於第一審之請求，核屬無理由，不應准許，應予駁回之。
陸、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊或防禦方法暨所提出未經援用之資料，經本院斟酌後，核與判決之結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
柒、據上論斷，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年2月12日
民一庭審判長法官洪嘉蘭
法官陳威憲法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年2月12日
書記官吳念儒