裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1063號刑事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1063號上訴人即被告 鍾育晉 選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第219號，中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第9574號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務；且應於本判決確定之日起壹年內，完成貳拾小時之法治教育課程。
沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年11月4日20時30分，先以門號0000000000號iPhone手機上之通訊軟體「微信」與身分不詳、自稱「 陳進發 」之成年男子聯繫販入第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包，並相約於同年12月4日21時許，在嘉義市○○路○○○號「瑪格音樂飲食館」外停車場見面交易。甲○○隨後於上揭時間、地點，向「陳進發」以每包新臺幣（下同）分別5萬元、250元之價格，販入愷他命1大包（驗前純質淨重共計76.864公克）、含有Mephedrone成分之咖啡包7包（驗前純質淨重共計4.027公克），伺機以愷他命每公克1,000元、毒品咖啡包每包400元之價格對外出售牟利。嗣於107年12月6日11時5分許，甲○○駕駛車牌00000000號自用小客車行經嘉義市○○街○○○號，經警盤查時，同意警方執行搜索。警方當場在車上扣得如附表所示之物，致販賣未能得逞。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第57頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊及審理時均坦承不諱，並有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（警卷8至13頁）。另扣案白色結晶11包、咖啡包7包，經送鑑定認前者確含有愷他命成分（驗前淨重共計84.849公克、驗前純質淨重共計76.864公克、驗餘淨重共計84.635公克），後者含有Mephedrone成分（驗前淨重共計67.907公克、驗前純質淨重共計4.027公克、驗餘淨重共計63.205公克）乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份為證（偵卷77至83頁）。又被告一次購入大量之愷他命、毒品咖啡包，已難謂無意圖營利而販入之犯意，加以其自承係以5萬元購入80餘克之愷他命，欲以每公克1,000元之價格售出；以每包250元販入毒品咖啡包，欲以每包400元之價格售出（原審卷53頁），是其販入時，即具有販賣毒品以牟利之犯意，甚為明確。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪，倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題。經查，本案被告意圖營利而販入前揭第三級毒品後，尚未販出即遭查獲，揆諸前揭說明，應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪，2罪名間具有法條競合關係；持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，則為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑，並依法遞減其刑。
(三)被告固請求依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟按，該條所定酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法定最低本刑固為7年以上有期徒刑，惟其依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，其法定最輕本刑已減為1年9月以上有期徒刑，依本罪之罪質，已難認有情輕法重之虞。又被告行為時為19歲，年輕力壯，縱因家計窘迫而有經濟需求，惟其勤奮工作，應能維持平穩生活，卻欲透過販賣毒品牟利，顯無可憫恕之情。參以被告購入毒品之數量非微，造成毒品氾濫之潛在危害非輕。加以被告於本案遭警方查獲前，亦曾於107年11月5日，一次購入愷他命14包（驗前純質淨重共計13.078公克），數量不少，雖經臺灣臺南地方檢察署檢察官認無刑事犯罪嫌疑，而以107年度營偵字第1867號為不起訴處分確定（詳原審卷19至22頁）。然被告經警盤查而查悉其本案犯行前約1個月，已經警方查獲其另次持有第三級毒品之行為，卻未能警惕自省，猶持有本案大量第三級毒品伺機販售，自難認被告犯罪情狀有顯可憫恕之情形，自難適用刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：
(一)原判決以被告犯販賣第三級毒品未遂罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟行為人之行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告於本件行為時年僅19歲而已，仍屬未成年人，前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有被告前案紀錄表可參，其涉世未深，顯係一時失慮而犯本罪，且所為犯行僅止於未遂，幸未發生實害，可期待以適度懲儆加以矯正，於本案尚無驟然科處嚴刑之必要。原審固以被告所犯罪名之罪質、侵害之法益均非輕。又其行為時年輕力壯，有謀生能力，只要肯吃苦、勤工作，應能維持平穩之生活，然其卻不思及此，反欲以販賣毒品之方式，快速賺取不法所得，其心可議。及被告曾於107年11月5日，游走刑事法律邊緣，一次購入愷他命14包，經警方查獲後不到1個月，竟變本加厲，購入重量較前次重近7倍之第三級毒品，伺機出售牟利，顯見被告沾染毒品甚深，且非偶然犯罪各節，認本案不宜宣告緩刑。然法院得否宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，並無絕對必然之關聯性，業如前述。又其前案係於107年11月5日經警查獲購入愷他命14包，並於同年月7日查獲，直至108年1月16日經檢察官以所持第三級毒品純質淨重未逾20公克以上，且無積極證據證明其意圖販賣而持有扣案毒品，乃為不起訴處分，有臺灣臺南地方檢察署107年度營偵字第1867號不起訴處分書在卷可考（詳原審卷19至22頁）。而被告本案係密接前案購入毒品之前一日（107年11月4日）即行購入毒品伺機牟利而犯罪，尚非原審所謂前案經警查獲後約1個月，又變本加厲購入數倍毒品伺機犯罪之情形，是原審以被告犯罪情狀非偶然之立論基礎即有可議。審酌被告於前案遭查獲持有第三級毒品，未警惕自省，猶持有之前購入大量毒品伺機牟利，確有不該，然此乃被告行為時係未滿20歲之未成年人，自制力低，人生經驗不足，易受外界引誘、影響所致。再衡量被告自承其自幼雙親離異，母親離家，父親罹有癲癇之疾，無法工作，僅能由祖父母擺檳榔攤之收入撫養長大，有被告提出之戶口名簿、被告父親身心障礙證明各1份在卷可憑（原審卷第87頁及本院卷），被告經由隔代教養，祖父母又忙於工作而疏於管教，其因教化不足而自律性不足，歸責可能性也較低。本院認被告尚屬年輕，具有相當大的教育可塑性，如予以適當再教育，重歸正途的機會甚大，非如對成年人得求其負全部的行為責任可比擬。對此無前科之未成年人當給予適當輔導、教化、改過遷善之機會，而非偏重於應報，或完全強調司法性的制裁。衡諸被告若因本案未宣告緩刑，一旦判決確定，被告勢將入監服刑，將長期阻絕被告在家庭、學校及社會接受適當再教育以重歸正途之機會，對行為時屬未成年、現甫滿20歲之被告而言，實非輔導、教化，令其導入正途之良方。況被告若未珍惜此次緩刑機會又再度犯案，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，令其執行本案應執行之刑，亦非無補救之道。故原審認被告不宜宣告緩刑，即非無可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，並宣告緩刑。
(二)爰審酌被告不思努力進取，無視毒品之危害性及國家嚴刑竣罰，猶購入大量第三級毒品伺機販賣牟利，行為固有不該，惟念其行為時年僅19歲，為未成年人，涉世未深，顯係一時失慮觸犯本件犯行，前無任何犯罪科刑處罰紀錄；查獲毒品固數量非微，幸未販賣成功，並無獲利，亦未使毒品擴散流入市面，且自始至終均坦承犯行，深表悔意，兼衡其高中肄業之教育程度、未婚、目前幫忙爺爺奶奶顧檳榔攤及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮，致犯本案，犯後坦承犯行，其經此偵審程序判處罪刑後，應知所警惕，當無再犯之虞，併考量其案發時年僅19歲，自承智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況、家中尚有身心障礙之父親及年邁之祖父母需照顧等情，本院認為允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑5年，並斟酌被告所為已有危害國民健康及社會秩序之風險，為促使被告日後得以自本案確實記取教訓，仍應課予一定負擔為宜，依同條第2項第5款、第8款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及於本判決確定之日起1年內，完成20小時之法治教育課程。並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，藉此負擔以收啟新及惕儆之雙效。倘被告不履行前揭負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。
五、沒收：
(一)扣案如附表編號1、2所示愷他命11包、摻有Mephedrone成分之咖啡包7包（即附表編號1、2），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，與上開毒品不能析離，應併沒收。
(二)扣案如附表編號3、4所示夾鏈袋3包、磅秤1個，為被告所有供本案犯行及預備供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
(三)扣案如附表編號5所示門號iPhone8Plus手機1支（含SIM卡1枚），係被告所有供聯繫「陳進發」販入本案毒品所用之物，業據其供承明確（偵卷23頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
(四)扣案之iPhoneSE手機1支（無SIM卡）、現金3萬2,400元，均無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
(五)沒收部分併執行之。據上論結，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第2項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國108年10月23日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國108年10月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│品名│├──┼───────────────────────┤│1│第三級毒品愷他命11包（驗餘淨重共計84.635公克）│├──┼───────────────────────┤│2│摻有第三級毒品Mephedrone之咖啡包7包（驗餘淨重│││共計63.205公克）│├──┼───────────────────────┤│3│夾鏈袋3包│├──┼───────────────────────┤│4│磅秤1個│├──┼───────────────────────┤│5│門號0000000000號iPhone8Plus手機1支（含SIM卡1│││枚）│└──┴───────────────────────┘