裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第258號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第258號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃正堯選任辯護人簡大易律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第37479號），本院判決如下：
主文黃正堯販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表一編號1、2及如附表二編號1至3所示之物暨包裝袋，均沒收銷燬；扣案如附表一編號3、4及如附表二編號4至10所示之物，均沒收。
事實
一、黃正堯明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有。詎其竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於民國108年12月9日某時許（起訴書略載為108年12月11日前某時），在新北市土城區某處（詳細地址不詳，起訴書略載為不詳處所），購入如附表一編號1、2及如附表二編號1至3所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、大麻而持有之，並擬伺機賣出牟利，惟未及售出，即因涉嫌毒品危害防制條例案件，於108年12月12日0時40分許（起訴書誤載為1時許），在基隆市○○區○○路○巷○號4樓為警拘提到案而未遂，復經其同意搜索後，分別在基隆市○○區○○路○號前停放之車牌號碼000-0000號租賃小客車內，扣得如附表一所示之毒品及行動電話，及在其位於新北市○○區○○路0段000巷0弄00○0號住處，扣得如附表二所示之毒品及包裝毒品所用之物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告黃正堯、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37479號偵查卷【下稱偵卷】第204頁；本院109年度訴字第258號卷【下稱本院卷】第136頁），並有臺灣新北地方檢察署檢察官拘票暨報告書1份、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊108年12月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案手機內帳冊及對話紀錄截圖各2份、扣案物照片33張、法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月26日調科壹字第00000000
000號、108年12月26日調科壹字第10823026800號、108年12月30日調科壹字第10823027500號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年1月30日刑鑑字第1088025558號鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第21至39、43至51、141至179、
211至212頁），及扣案如附表一、二所示之毒品、行動電話及包裝毒品所用之物可佐，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。又按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院105年度台上字第1268號判決意旨參照）。
經查，被告於偵訊時供陳：伊是因為想賺錢才會接觸毒品，伊想利用毒品賺些錢，但還沒賺到什麼錢等語（見偵卷第10
4頁），足徵被告所以一次購入本件查獲之大量毒品，主觀上確實具有營利之意圖，殆無疑義。綜上，本案事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品未遂犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入、㈡意圖營利而販入並賣出、㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議
（一）之決議意旨參照）。查被告係基於營利之意圖而販入扣案之海洛因、甲基安非他命及大麻，惟未及賣出即為警方查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之行為，因法條競合而不另論罪。另被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻雖分別逾純質淨重10公克、20公克以上，而構成毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第一、二級毒品未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。
二、被告意圖營利而販入上揭扣案毒品，已著手於販賣第一級毒品之行為，惟未及出售即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭減輕規定依法遞減之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。經查，被告為警查獲後，供出其毒品來源，嗣經警方循線追查後，因而查獲到案，並經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署偵辦中，此有新北市政府警察局刑事警察大隊109年
5月8日新北警刑毒緝字第1094542493號函暨所附報告書、臺灣新北地方檢察署109年5月12日新北檢德玄108偵3747
9字第1090046555號函在卷可佐（見本院卷第91、93至94、113至117頁），是本案應合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，而綜其犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以因而免除被告販賣第一級毒品未遂罪之刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並與上開減輕規定依法遞減之。
三、至辯護人另請求依刑法第59條規定酌減被告所涉販賣第一級毒品未遂罪之刑度等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告販賣第一級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損害，然被告未及賣出而持有之海洛因、甲基安非他命淨重分別達378.17公克、411.91公克，數量甚為龐大，且純度非低，倘流入市面，對於國民健康及社會秩序之危害甚鉅，且被告此部分犯行經以未遂、偵審自白及供出毒品來源之規定減輕3次刑度後，最低度法定刑與被告之犯行相比，客觀上並無何情輕法重，情堪憫恕之情形，故辯護人為被告請求本院援引刑法第59條之規定減輕其販賣第一級毒品未遂部分之刑度，尚難准許，併此敘明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，為圖私利而販入數量甚鉅之海洛因及甲基安非他命，對社會治安已造成潛在之危害，惟念及被告販入上開數量甚鉅之海洛因、甲基安非他命後隨即為警查獲，其販賣毒品僅止於未遂，兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、角色分工及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案如附表一編號1、2及如附表二編號1至3所示白色晶體13包、碎塊狀物4包、塊狀物1塊、煙草1包，經分別送驗結果，各檢出含有第二級毒品甲基安非他命（白色晶體13包部分）、第一級毒品海洛因（碎塊狀物4包、塊狀物1塊部分）、大麻（煙草1包部分）成分，有前揭鑑定書在卷為憑，分別為本案查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；又包裝上開海洛因、甲基安非他命、大麻之包裝袋共19個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應當整體視之為毒品而併予宣告沒收銷燬。至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
二、次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案如附表一編號3、4所示之行動電話（含SIM卡），係被告持以與毒品上游聯絡本案購毒或紀錄販賣毒品帳務所用之物，為被告供明在卷（見偵卷第135至138頁），並有手機擷取畫面在卷可證（見偵卷第21至25頁），又扣案如附表二編號4至10所示之物，均係供被告包裝毒品之用，亦為被告自承在卷（見本院卷第135頁），是上開物品均係供被告犯罪之用，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官阮卓群到庭執行公訴。
中華民國109年6月30日
刑事第十八庭審判長法官陳正偉
法官鄭淳予法官陳志峯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國109年7月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───────────────────────────────┐│查扣地點：基隆市○○區○○路○號前停放之車牌號碼000-0000號租賃││小客車內│├──┬──────┬───┬─────────────────┤│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│1│白色晶體│4包│與附表二編號2所示之白色晶體9包，│││││一同依內政部警政署刑事警察局109年│││││1月30日刑鑑字第1088025558號鑑定書│││││（見偵卷第211至212頁）鑑定結果如│││││下：│││││一、均檢出含第二級毒品甲基安非他命│││││（純度約87％）及第四級毒品毒品│││││先驅原料麻黃等成分。│││││二、合計淨重411.91公克，驗餘淨重41│││││1.83公克，驗前純質淨重約358.36│││││公克。│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│2│碎塊狀物│4包│依法務部調查局濫用藥物實驗室108年│││││12月26日調科壹字第10823026800號鑑│││││定書（見偵卷第177頁）鑑定結果如下│││││：│││││一、均檢出含第一級毒品海洛因成分（│││││純度77.67％）。│││││二、合計淨重29.52公克，驗餘淨重29│││││.48公克，驗前純質淨重22.93公│││││克。│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│3│IPHONE廠牌行│1支││││動電話（內含│││││門號00000000│││││09號SIM卡張│││││）│││├──┼──────┼───┼─────────────────┤│4│OPPO廠牌行動│1支││││電話（內含門│││││號0000000000│││││號SIM卡）│││└──┴──────┴───┴─────────────────┘附表二：
┌───────────────────────────────┐│查扣地點：新北市○○區○○路0段000巷0弄00○0號│├──┬──────┬───┬─────────────────┤│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│1│塊狀物│1塊│依法務部調查局濫用藥物實驗室108年│││││12月30日調科壹字第10823027500號鑑│││││定書（見偵卷第179頁）鑑定結果如下│││││：│││││一、檢出含第一級毒品海洛因成分（純│││││度84.30％）。│││││二、淨重348.65公克，驗餘淨重348.58│││││公克，驗前純質淨重293.91公克。│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│2│白色晶體│9包│與附表一編號1所示之白色晶體4包，│││││一同依內政部警政署刑事警察局109年│││││1月30日刑鑑字第1088025558號鑑定書│││││（見偵卷第211至212頁）鑑定結果如│││││下：│││││一、均檢出含第二級毒品甲基安非他命│││││（純度約87％）及第四級毒品毒品│││││先驅原料麻黃等成分。│││││二、合計淨重411.91公克，驗餘淨重41│││││1.83公克，驗前純質淨重約358.36│││││公克。│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│3│煙草│1包│依法務部調查局濫用藥物實驗室108年│││││12月26日調科壹字第10823026790號鑑│││││定書（見偵卷第175頁）鑑定結果如下│││││：│││││一、檢出含第二級毒品大麻成分。│││││二、淨重2.86公克，驗餘淨重2.84公克│││││。│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│4│真空包裝袋（│3包││││大）│││├──┼──────┼───┼─────────────────┤│5│真空包裝袋（│3包││││中）│││├──┼──────┼───┼─────────────────┤│6│真空包裝袋（│2包││││小）│││├──┼──────┼───┼─────────────────┤│7│真空包裝袋（│4捲││││小）│││├──┼──────┼───┼─────────────────┤│8│夾鏈保鮮袋│1包││├──┼──────┼───┼─────────────────┤│9│封膜機│1臺││├──┼──────┼───┼─────────────────┤│10│電子磅秤│2臺││└──┴──────┴───┴─────────────────┘