裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第233號民事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決100年度簡上字第233號上訴人隆光工程股份有限公司法定代理人 余錫勳 訴訟代理人 黃正男 律師被上訴人高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 湯毓勳 訴訟代理人 孫志裕
黃勇雄 律師上一人複代理人 王家鈺 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年3月25日本院簡易庭99年度雄簡字第1408號第一審判決提起上訴，本院於民國100年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決判命上訴人給付超過新臺幣叁拾捌萬柒仟伍佰壹拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國90年5月4日簽訂工程契約，由上訴人承攬「後勁溪（德惠橋往下游至縣市界段）河堤整建工程」(下稱系爭工程)，於93年1月9日驗收合格。兩造約定自驗收合格日次日起，由上訴人保固5年，並提供保固保證金新臺幣(下同)2,052,600元，若非屬故意破壞或正常零附件耗損者，應由上訴人於保固期間內無條件修復，若上訴人未修復，則由被上訴人動用保固保證金處理，如有不足，得向求償之。詎96年6月20日系爭工程保固範圍之後勁溪德惠橋至右昌大橋中斷北岸護岸斜坡破裂，伊通知上訴人修復未獲回應，經招標後，被上訴人於96年12月3日與政泰營造有限公司(下稱政泰公司)簽立「後勁溪（德惠橋往下游至縣市界段）河堤損壞緊急工程」契約(下稱96年修復工程)，支出修復費用1,514,814元，又97年6月17日德惠橋下北岸護坡破裂，被上訴人通知上訴人修復未果，另行招標，並與開源營造股份有限公司(下稱開源公司)於97年9月4日訂立「後勁溪（德惠橋往下游至縣市界段）河堤損壞緊急工程」契約(下稱97年修復工程)，並支出1,059,900元，96、97年修復工程費用共2,574,714元，以保證金2,052,
600元及其孳息110,236元支付後，仍不足411,878元，爰依系爭工程之契約關係提起本件訴訟。於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人411,878元及自99年5月4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人承作系爭工程時，已發生部分河堤護坡破損，兩造始協議追加部分護坡工項，並因原設計方式無法施作而變更設計，上訴人施工時依變更設計後之方式，即以土方圍堰之工法已可修復護坡，顯見土方圍堰為有效之修復工法，政泰、開源公司亦可採同樣方式修復，附表編號3、
4、5項目非上訴人承攬系爭工程時所採用之工法，故均非必要費用，附表編號1項目係因颱風造成雜草及土堆壅積在道路上，被上訴人為管理機關，本應自行清理，此部分費用不應由上訴人負擔，附表編號2、6項目在上訴人承攬系爭工程時並未編列，而係由上訴人吸收此部分費用，故政泰、開源公司不應將附表編號2、6項目編列於96、97修復工程給付項目內，且上訴人尚有保固保證金及其孳息可供被上訴人支出96、97年修復工程費用，扣除後仍有賸餘，被上訴人請求無理由等語置辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、原審審理結果認為被上訴人請求有理由，判命上訴人應給付被上訴人411,878元及自99年5月4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，上訴人不服提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠德惠橋至右昌大橋中段北岸護岸斜坡、德惠橋下北岸護坡為系爭工程之保固範圍。
㈡兩造於90年5月4日約定由上訴人承攬「後勁溪（德惠橋往
下游至縣市界段）河堤整建工程」，並約定上訴人自驗收合格次日起5年內負保固責任。
㈢系爭工程於93年1月9日經被上訴人驗收合格。
㈣被上訴人於96年6月20日發現系爭工程施工範圍之北岸斜坡
破裂，於96年7月10日、同年8月21日、同年9月7日定期催告通知上訴人修復，上訴人均未回應，被上訴人依政府採購法辦理招標，由訴外人政泰公司得標，並於96年12月3日承攬修復工程。
㈤被上訴人於97年6月17日發現系爭工程施工範圍之下北岸護
陂破損，於97年6月20日、26日通知上訴人修復，上訴人均未回應，被上訴人依政府採購法辦理招標，由訴外人開源公司得標，於97年9月4日承攬修復工程。
㈥被上訴人於97年2月間、98年1月間分別給付訴外人政泰公
司工程價款1,514,814元、訴外人開源公司工程價款1,059,
900元。㈦上訴人交予被上訴人系爭工程保固保證金為2,052,600元，保固保證金孳息110,236元。
㈧被上訴人請求修復之項目，除附表所示之項目外，均屬於修復必要費用之支出。
㈨後勁溪南岸益群路便道非上訴人所設置。
五、兩造爭執事項㈠附表標號1至6所示之工程項目是否為96、97年修復工程之
必要費用？㈡被上訴人得請求之金額為何？
六、得心證之理由㈠附表標號1至6所示之工程項目是否為96、97年修復工程之
必要費用？被上訴人主張96、97年間上訴人於90年間承攬之系爭工程施工範圍發生損壞，經其催告仍未修復，被上訴人遂於96、97年間將系爭工程之修復工程公開招標，分別由政泰公司、開源公司得標，修復費用總額超過保固保證金部分，得再向上訴人請求等語；上訴人則抗辯政泰公司、開源公司修復系爭工程如附表編號1所示項目係因颱風所衍生，附表編號3、
4、5所示項目非上訴人施作系爭工程之施工方法，附表編號2、6所示項目為上訴人自行吸收之費用，均非必要費用等語。經查：
⒈兩造於90年5月4日約定由上訴人承攬「後勁溪（德惠橋往
下游至縣市界段）河堤整建工程」，系爭工程右昌大橋中段北岸護岸斜坡、德惠橋下北岸護坡分別於96年6月20日、97年6月17日破裂毀損，上訴人經被上訴人通知修復上開破裂毀損護坡，逾期未修復，被上訴人遂依政府採購法辦理招標，96年修復工程由政泰公司得標，97年修復工程由開源公司得標，上開修復部分均為系爭工程之保固範圍，有工程處工程採購契約可稽，並為兩造所不爭。故96、97年修復工程之施工修復區域範圍均在上訴人保固之工程範圍內。
⒉96年修復工程即附表編號1所示項目為雜項工程，內容為南
北岸之雜草及土堆清除(含南岸益群路便道工程)，由政泰公司所施作，有96年高市府工水契字第95號結算明細表可按，政泰公司負責人即證人 吳國祿 證稱：「附表編號1項目施作是因為北岸護坡上之道路有雜草及土堆，必須清除才能進入施作，南岸的部分不是護坡工程，是清除一條用土堆作的施工便道，可能是之前的人施工完畢，該便道沒有存在必要所以需要清除」等語(本院卷第73頁)，96年修復工程所修復之北岸護坡臨接道路，可供車輛進出，有系爭工程施工區域現場照片可參，該道路上之障礙物必須清除，方能運送修護護坡所需之材料、機具設備，雜草、土堆堆積於該道路上，自會阻礙修復工程之進行，不論堆積成因為何，政泰公司必須將該道路上之障礙物清除，才能進行施工，縱使係由上訴人進行修復工程，亦需清除該道路上之雜草，上訴人抗辯清理雜草、土堆之費用為颱風造成，非96年修復工程之必要費用，不足採信。又政泰公司所清理之南岸益群路便道非上訴人所設置，為兩造所不爭執，政泰公司將無使用需要之南岸益群路施工便道清除，非修護北岸護坡所必須支出之費用，此部分之支出不應由上訴人負擔。綜上，被上訴人主張北岸雜草、土堆清除為修復北岸護坡所必要，尚屬可採，南岸施工便道清除，則屬無據。
⒊97年修復工程即附表編號3、4、5所示項目為土建工程，
內容係鋼板樁擋土、版樁材料及打設費，與緊急沙包堆置費，由開源公司施作，有97年高市府工水契字第76號結算明細表可按。開源公司副理即證人 李俊田 證稱：「我們承攬當時毀損很嚴重，已經掏空3、4米，整個邊坡下滑，如果使用土方會阻塞河道，且當時是汛期，為避免災害擴大才暫時用沙包堆疊，施作時沒有其他替代方案是因為基礎很淺，只有
1米多，但掏空3、4米，如用原有的，無法撐起來」等語(本院卷第75頁)，上訴人施作系爭工程時之監造即證人 蕭漢卿 證述：「使用鋼板樁擋土是怕施工人員有危險，訂版樁是為了補強基礎，也是合理，沙包堆置是圍堰之用」等語
(原審卷第138頁)，可見開源公司施工時護坡已掏空3、
4米，遠超過一般成人身高，較高處土方如向低處坍崩，有壓傷進入低窪處施工工人之虞，考量施工人員安全，附表編號3之費用，應有必要性，而施工方式需因應工程目標、實際狀況而選定，毀壞情節與工法之選擇相關連，護坡掏空深達3、4米，與原有基礎1米餘相差甚鉅，足見北岸護坡之修補，無法以原有1米餘基礎修補，必須將基礎加深，是以板樁補強基礎應屬合理必要，亦與證人蕭漢卿前開證述相符，故附表標號4項目之費用支出核屬必要，又97年修復工程護坡損壞位置係在河道轉彎處，有施工照片可考(本院卷第
48頁)，汛期時水位上漲，沖刷力道大，護坡損壞致土方暴露，水流經過河道轉彎處時之沖蝕力量會帶走土方，擴大掏空之深度及廣度，於評估擬定施工方式至開始施工前，為防止已掏空之區域損害擴大，因而堆置沙包支出如附表編號5之項目費用應屬必要，足見承攬97年修復工程之開源公司，係依照當時毀壞情形，並考量施工時間為汛期，而採取附表編號3、4、5所示之土建工程施工項目，均為合理必要之修復費用。上訴人承攬系爭工程時，依變更設計後之工法施工固然為上訴人施作系爭工程當時之有效方法，惟上訴人於97年護坡發生損壞時，經被上訴人通知不為回應，自無從得知97年北岸護坡毀壞之具體情形為何，97年時北岸護坡已掏空3、4米，而原有基礎僅1米多不敷使用，損壞位置位於河道轉彎處又正處於汛期，上訴人要不得以其施作系爭工程當時之情節與之比擬，97年修復工程之施工項目與上訴人施作時有所差異，係開元公司按照待修復之護坡部位之損害情節所施作，故上訴人抗辯97年修復工程項目為其施工時所無，開源公司依照其承攬系爭工程時變更設計後之方法施工即可云云，自屬無憑。被上訴人請求上訴人支付附表編號3、4、5所示項目之工程費用，要屬有據。
⒋96年修復工程即附表編號2所示之雜項工程，內容係原有欄
杆拆除及復原(含北岸維護道路AC復原)，為政泰公司施作，97年修復工程即附表編號6所示之雜項工程，內容為原有欄杆拆除及復原，係開源公司所施作，有96年高市府工水契字第95號、97年高市府工水契字第76號結算明細表可佐。施作96、97年修復工程時，須將原有欄杆拆除及復原，才能夠施作，且北岸道路在上訴人承攬之系爭工程範圍內，柏油路面亦為上訴人所鋪設等語為上訴人所自陳，有本院100年9月26日準備程序筆錄為憑(本院卷第71頁)，可見附表編號
2、6所示項目內容為原有欄杆拆除及復原為修復工程必要施作之項目，附表編號2所示項目內容為北岸維護道路AC復原之施工範圍，亦在上訴人保固之工程範圍內，政泰公司、開源公司向被上訴人請領附表編號2、6所示項目之費用，係以政泰公司、開源公司與被上訴人間之承攬契約為依據，上訴人未向被上訴人領款如附表編號2、6所示項目內容之款項，係上訴人承攬系爭工程時與被上訴人之約定，或是上訴人願意自行吸收該部分費用，不向被上訴人請求此部分之給付，兩造間契約效力不產生拘束政泰公司、開源公司之效力，政泰公司、開源公司不因上訴人自願放棄請求如附表標號2、6所示項目內容款項請領之權利，而喪失該部分費用之請求權，上訴人抗辯附表標號2、6所示項目之費用應由政泰公司、開源公司各自吸收云云，非96、97年修復工程之必要費用要無可取，則被上訴人主張附表編號2、6所示項目之費用應由上訴人負擔，洵為可採。
㈡被上訴人得請求之金額為何？
被上訴人主張以系爭工程保固保證金及其孳息支付96、97年修復工程之工程款後仍有不足，上訴人應再給付其411,878元等語；上訴人則抗辯扣除非必要費用後，保證金仍有賸餘云云。經查：兩造約定上訴人自93年1月9日驗收合格次日起5年內負有系爭工程之保固責任，系爭工程全部或一部發生損裂，應由上訴人免費無條件修復，如經通知逾期不為修復，被上訴人得動用保固保證金逕為處理，如有不足得向上訴人追償，有系爭工程契約第18條可佐。96、97年修復工程之工程範圍屬於上訴人系爭工程之保固範圍，上訴人經催告未遵期修復，故被上訴人96、97年修復工程費用超過保證金及其孳息之部分，應由上訴人負擔。系爭工程保固保證金為2,052,600元，保固保證金孳息110,236元，共2,162,836元，被上訴人支出96年修復工程之工程款1,514,814元、97年修復工程之工程款1,059,900元，有竣工計價單可稽，並為兩造所不爭執。96年修護工程，除附表編號1所示南岸益群路便道工程之清除費用屬於非必要支出外，其餘均為必要修復費用，已如前述。證人吳國祿證述：「附表編號1項目，如僅清除南岸益群路便道，費用為20,000元」等語(本院卷第73頁)，又附表標號1所示項目之金額為未稅價額，該項目費用需再加計百分之8工程保險費、百分之8包商利潤及百分之5營業稅，始為清除南岸益群路便道後之工程價款，有結算明細表可按，故96年修復工程扣除南岸益群路便道工程及其加計工程保險費、包商利潤、營業稅共24,360元【計算式：南岸益群路便道工程20,000元（未稅）+百分之
8工程保險費1,600元）+百分之8包商利潤1,600+百分之5營業稅1,160＝24,360元】後，其餘1,490,454元【計算式：96年修復工程之工程款1,514,814元（含稅）－南岸益群路便道工程24,360元(含稅)＝1,490,454元】，及97年修復工程費用1,059,900元均為必要費用，系爭工程之保固保證金及其孳息扣除96、97年度修復系爭工程之必要費用後，尚不足387,518元【計算式：保固金及孳息2,162,836元－96年度修護必要費用1,490,454元－97年度修護必要費用1,059,900元＝－387,518元)】，依前揭約定，不足之387,518元，應由上訴人負擔，被上訴人請求上訴人給付387,518元，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依據系爭工程契約第18條，請求上訴人給付387,518元及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，並無理由。原判決就超過387,518元本息部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。至於原判決判命上訴人給付387,518元本息，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第450條、79條，判決如主文。
中華民國100年11月10日
民事第二庭審判長法官朱玲瑤
法官陳宛榆法官楊詠惠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年11月10日
書記官吳良美┌──┬────┬────┬──┬─────┬──────────────┐││││││││編號│承攬修復│工程名稱│項次│項目│費用│││工程單位││││（未含品質管制費、勞工安全維│││││││護費、工程保險費、包商利潤共│││││││3.2％，亦未含營業稅5％）││││││││├──┼────┼────┼──┼─────┼──────────────┤││政泰公司│雜項工程│2│既有護坡南│41,551.11元││1││││北岸之雜草│││││││及土堆清除│││││││（含南岸益│││││││群路便道工│││││││程）││├──┼────┼────┼──┼─────┼──────────────┤││政泰公司│雜項工程│8│原有欄杆拆│12,456.34元││││││除及復原（│││2││││含北岸維護│││││││道路AC復原│││││││）││├──┼────┼────┼──┼─────┼──────────────┤││開源公司│土建工程│6│7mm鋼板樁│56,768.4元││3││││檔土（單側│││││││）＝6m│││││││││├──┼────┼────┼──┼─────┼──────────────┤│4│開源公司│土建工程│7│版樁50×50│458,916.6元││││││、H＝5m材│││││││料及打設費│││││││││├──┼────┼────┼──┼─────┼──────────────┤│5│開源公司│土建工程│8│緊急沙包堆│197,006.11元││││││置費│││││││││├──┼────┼────┼──┼─────┼──────────────┤│6│開源公司│雜項工程│7│原有欄杆拆│1,876元││││││除及復原│││││││││└──┴────┴────┴──┴─────┴──────────────┘