裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國100年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決100年度訴字第99號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告孫青雨指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第21056號提起公訴後，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2368號判決管轄錯誤並移送至本院，本院判決如下：
主文孫青雨犯如附表一、二所列之販賣第二級毒品罪共三罪，俱為累犯，各處如附表一、二「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，未扣案門號0000000000號行動電話手機壹具（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、孫青雨前因毒品危害防制條例案件，先後經臺灣高等法院以94年度上訴字第2476號判決判處有期徒刑二年；經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第814號判決判處有期徒刑八月、六月，並經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1234號裁定將上開八月、六月之刑各減刑二分之一，並定其三罪之應執行為有期徒刑二年五月確定，甫於民國97年8月31日假釋付保護管束縮刑期滿執行完畢。詎孫青雨猶不知悔改，其明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以附表一、二所示之聯絡方式與 翁巧玲 、 鄧盛 能聯絡後，即於附表一、二所示之交易時間、交易地點，分別販賣如附表一、二「交易金額」欄所示金額之第二級毒品安非他命予翁巧玲、 鄧盛能 ，藉此以牟取利益，且因而分別取得如附表一、二「交易金額」欄內所示之販賣安非他命毒品所得財物。嗣經警方依本院所核發之通訊監察書，對孫青雨所使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察後，始為警方循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴後，經臺灣桃園地方法院判決管轄錯誤移送至本院。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人翁巧玲、鄧盛能、 林敬勝 、 陳志強 於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認渠等上開陳述之證據能力，且該等警詢之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、查證人陳志強、林敬勝於檢察官偵訊時所為之陳述，業經合法具結，且並無證據顯示有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均具有證據能力。至於證人陳志強、林敬勝於檢察官偵訊時所為之陳述，是否與本案待證事實有關，乃屬證據證明力之問題。故辯護人主張「證人陳志強、林敬勝於偵查中之陳述與本案待證事實無關，應無證據能力。」云云，尚非可採。
三、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件情形，被告、辯護人、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之依據：
一、證人翁巧玲（即附表一）部分：訊據被告孫青雨矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予翁巧玲之犯行，並辯稱「我曾在99年6月2日之前幫翁巧玲買過新臺幣（下同）一千元的安非他命一次，也曾在99年6月10日免費提供安非他命給翁巧玲施用一次，但我不曾販賣安非他命給翁巧玲。」云云，然查：
（一）證人翁巧玲於附表一編號1、2所示之時間、地點、金額及聯絡方式，向被告購買安非他命，並由被告出面交付安非他命、收取毒品價金等事實，業據證人翁巧玲於檢察官偵訊及本院審理時結證綦詳（見宜蘭地檢署99年度偵字第3082號卷第50至52頁，本院卷第82至89頁）。而參諸卷附之證人翁巧玲前案紀錄表所示（見本院卷第45頁），證人翁巧玲確有施用第二級毒品之前案紀錄，顯然證人翁巧玲確有購買安非他命毒品之需求。另參諸卷附之被告前案紀錄表所示（見本院卷第8至30頁），被告自94年間開始，迄99年6月13日入監之前，即陸續有持有及施用第二級毒品之前案紀錄，且被告於審理中亦供稱「伊有施用安非他命毒品，伊是去遊樂場向他人買安非他命。」等語（見本院卷第99頁），顯然被告確有管道取得安非他命毒品以供販賣之用。參以，證人翁巧玲與被告間亦無任何仇怨糾紛（此分據證人翁巧玲、被告供明在卷，見本院卷第86、97至98頁），其當無設詞誣陷被告之動機，倘被告並未販售安非他命予證人翁巧玲，並已收取價金，衡諸常情，證人翁巧玲當無於偵、審中故意捏造不利於被告之供述之理。況且，被告與證人翁巧玲間，確有如下通聯內容「①99年6月2日下午2時00分28秒許，被告以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與翁巧玲通話：
Β（翁巧玲）：喂。
Α（孫青雨）：喂，你今天有要過來羅東嗎？Β：外面下雨，可以約在哪裡嗎。
Α：那你今天有要處理嗎？Β：因為我覺得你的很少。
Α：外面現在都在漲價。
Β：我之前看人家都好多喔。昨天看人家都好多喔。
Α：外面都漲價是喔，那東西好不好？Β：還OK，也可以阿，要約在哪？不要讓我起（「騎」之誤）太遠。
Α：妳在那邊等我好了。除了要處理你那一包你。
Β：就跟平常一樣阿，就一張，我現在人在市區你就到了打給我。
Α：好。
②99年6月2日下午2時27分27秒許，被告以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與翁巧玲通話：
Β（翁巧玲）：喂。
Α（孫青雨）：喂，我大約15分鐘後出發。
Β：好，掰掰。
③99年6月2日下午2時45分46秒許，被告以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與翁巧玲通話：
Β（翁巧玲）：喂。
Α（孫青雨）：喂，你宜蘭哪裡？Β：看你阿？還是上次火車站這邊？Α：哪邊我可以不用跑太遠，車站喔我十分鐘。
Β：喔，好。
④99年6月2日下午2時57分7秒許，被告以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與翁巧玲通話：
Α（孫青雨）：我到了。
Β（翁巧玲）：喔，好。
⑤99年6月10日上午10時6分6秒許，證人翁巧玲以0000000000號行動電話寄送「你可以送一千的飲料過來嗎？」之簡訊至被告持用之0000000000號行動電話。⑥99年6月10日上午10時6分26秒許，翁巧玲以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告通話：
Α（孫青雨）：喂！Β（翁巧玲）：你在睡覺喔？Α：恩。
Β：是喔，你可以送一千塊的飲料給我嗎？Α：你在哪裡？Β：宜蘭啊，身體都沒力！Α：要約在哪裡？Β：就全家這裡呀、還是要到火車站？Α：咦～你不堅辭下去呀。
Β：你少那個了、好不好、嘻嘻嘻～Α：我跟你講真的啦～Β：哀唷。快點啦、急救！Α：好好好～Β：ㄟ你上次說、有一次說要補，然後後來又沒有，你那次真的很賊。
Α：有呀～Β：拜託、補，哪有可能這樣子、你真的很扯哩～Α：好好好、沒關西。
Β：管你的、反正你這次最好給我多、嘻嘻嘻～Α：你那邊有工具？Β：我這邊是有。
⑦99年6月10日上午11時29分28秒許，被告以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與翁巧玲通話：
Β（翁巧玲）：喂Α（孫青雨）：你人在哪要在哪裡見面？Β：你現在在哪？Α：我現在出發十五分鐘到。
Β：哈～你真的好會拖喔。
Α：沒有啦、剛剛有人又要東西。
Β：全家啦、好不好？方便嗎？Α：那邊我不熟耶！Β：那車站呢？Α：你那有工具嗎？Β：我…自己有呀！Α：你順便帶出門好了!Β：為什麼？Α：順便打屁呀。
Β：哪裡啊、你車上喔。
Α：到時候在決定呀。
Β：你車上很多人喔。
Α：沒有呀。
Β：喔～～。
Α：到時候你決定呀，你的地盤呀！Β：什麼，我剛回到宜蘭而已，什麼我的地盤！Α：不然到時候在講啦，好不好？Β：好啦、掰掰。
⑧99年6月10日上午11時42分41秒許，被告以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與翁巧玲通話：
Β（翁巧玲）：喂，你快到了喔？Α（孫青雨）：你多久能到加油站那邊？Β：很快呀！Α：很快喔、飲料一千塊喔。
Β：好啦、我下去買。
Α：下面那一條。
Β：好。」之事實，已分據證人翁巧玲及被告供明在卷（見本院卷第84、92頁），並有本院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第19、22、27頁）。而上開被告與證人翁巧玲二人於99年6月2日、6月10日之通聯內容，實際上是在談論證人翁巧玲各欲向被告購買一千元安非他命毒品之事實，已據證人翁巧玲於檢察官偵訊及本院審理時證述明確（見宜蘭地檢署99年度偵字第3082號卷第51頁，本院卷第82至89頁），且被告亦不否認上開通聯係在談論安非他命毒品之事（見本院卷第98至99頁）。故綜核上開各情，堪認證人翁巧玲所稱曾於附表一編號1、2所示之時、地向被告購買安非他命乙節為真實。
（二）至於被告雖辯稱「我曾在99年6月2日之前幫翁巧玲買過一千元的安非他命一次，也曾在99年6月10日免費提供安非他命給翁巧玲施用一次，但我不曾販賣安非他命給翁巧玲。」云云，惟被告於本院準備程序時已明確供稱「我不曾跟翁巧玲合買安非他命，也不曾幫翁巧玲買安非他命，也不曾送翁巧玲安非他命，我跟翁巧玲之間沒有任何安非他命的往來，我不曾交付任何的安非他命給翁巧玲。」云云（見本院卷第38頁），豈料其事後又改稱「我曾在99年6月2日之前幫翁巧玲買過一千元的安非他命一次，也曾在99年6月10日免費提供安非他命給翁巧玲施用一次」云云，依此，已足見被告所述並非實在，其辯解已難逕信為真。
況且，證人翁巧玲於接受檢察官偵訊及本院審理時之年齡已年滿30歲（證人翁巧玲係00年0月生），係具相當生活智識經驗之成年人，對於「販賣」毒品、「免費贈送」毒品、「代為購買（調貨）」毒品間之差別，當能輕易分別，且「免費贈送」毒品或「代為購買（調貨）」毒品，對於施用毒品者而言，均屬極大之恩惠，而證人翁巧玲與被告間又無任何仇怨糾紛，證人翁巧玲顯無誣陷被告之動機，若非被告確實有於99年6月2日、99年6月10日二度販賣安非他命毒品予證人翁巧玲，證人翁巧玲當無迭次於偵、審中指稱被告販賣安非他命予伊之理？依此， 益徵 被告前揭所辯確屬事後卸責諉過之詞，絲毫不足採信。
（三）又被告及辯護人雖另辯稱「證人翁巧玲於檢察官偵訊時已先稱未向別人購買安非他命，嗣經檢察官追問後，始改稱曾向被告購買安非他命，足見證人翁巧玲於偵查中之證詞反覆，難以採信。且證人翁巧玲關於交易地點之陳述先後不一，亦無法明確說明自被告處所取得之安非命重量，其證詞不足採信。」云云，然查證人翁巧玲於接受檢察官偵訊時，於具結後之第一個問題「你有無跟別人買過毒品施用？」，雖係答稱「沒有」，然經檢察官提指認照片及通訊監察譯文予證人翁巧玲觀看後，證人翁巧玲便如實供出向被告購買安非他命毒品之交易經過，此有偵訊筆錄在卷可稽（見宜蘭地檢署99年度偵字第3082號卷第50至52頁），因此，自難僅以證人翁巧玲於偵查中一度有所隱瞞、未如實供出向被告購買安非他命毒品，即謂其偵、審中坦承向被告購買安非他命毒品之證詞為不可採信。另證人翁巧玲固然無法說明自被告處所購得安非他命之重量為何，但已明確說明係向被告購買一千元份量之安非他命，而衡諸一般小額毒品交易之現況，買賣雙方確實都只是約定「買一千元毒品」、「賣一千元毒品」，鮮少有明確說明及約定一千元毒品之重量為若干，而買方取得毒品後，亦鮮少特別的磅量所取得一千元毒品之重量為何，故證人翁巧玲無法說明自被告處所購得安非他命之重量為何，要屬事理之常，無從因此即謂其證詞不可採信。又人之記憶能力、表達能力本屬有限，本難期其先後之陳述能夠完全一致，且鉅細靡遺毫無遺漏的陳述先前所經歷之事實，本件情形，證人翁巧玲關於向被告購買安非他命毒品之交易地點，固然並非每一次之陳述均完全相同，然經提示相關之通聯譯文等證據，喚起其記憶後，證人翁巧玲最終所陳述之交易地點均屬一致，並無任何岐異之處，且亦與通訊監察譯文之內容相符，自不得以證人翁巧玲關於交易地點之歷次陳述並非完全一致，即謂其證詞不可採信。因此，被告及辯護人以前揭情詞否認證人翁巧玲證詞之真實性，自非可採。
（四）從而，被告於附表一編號1、2所示之時間、地點、金額及聯絡方式，販賣第二級毒品安非他命予翁巧玲，且因而分別取得如附表一編號1、2「交易金額」欄內所示之販賣第二級毒品安非他命所得財物之事實，已堪認定。而查販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又屬容易增減分裝之物，每次買賣之價量，均可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有前開販賣第二級毒品安非他命予證人翁巧玲之事實，本院自無從查得其販入上開安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該安非他命予證人翁巧玲而獲得之具體利潤金額，然近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命屢次轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，且確未有牟利之意圖外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告販入安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。更何況，依被告與證人翁巧玲於99年6月2日、6月10日之通聯情形，可知係99年6月2日係被告主動打電話詢問證人翁巧玲是否欲購買安非他命毒品及將安非他命毒品送至證人翁巧玲所指定之地點、99年6月10日係被告將安非他命毒品送至證人翁巧玲所指定之地點，依此觀之，益徵被告係在有利可圖之情形下，方有主動打電話向證人翁巧玲兜售安非他命毒品及主動送交安非他命毒品予證人翁巧玲之舉止。從而，被告販賣安非他命，有營利之意圖，已堪認定。
（五）綜上所述，此部分事證已臻明確，被告以首揭情詞否認犯行，要屬事後卸責諉過之詞，無可採信，其意圖營利而於附表一所示之時、地，販賣第二級毒品之犯行均堪予認定，均應依法論科。
二、證人鄧盛能（即附表二）部分：訊據被告孫青雨矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予鄧盛能之犯行，並辯稱「我不曾販賣安非他命給鄧盛能」云云，然查：
（一）證人鄧盛能於附表二所示之時間、地點、金額及聯絡方式，向被告購買安非他命，並由被告出面交付安非他命毒品、收取毒品價金等事實，業據證人鄧盛能於檢察官偵訊時結證綦詳（見宜蘭地檢署99年度偵字第3082號卷第54至55頁）。而參諸卷附之鄧盛能前案紀錄表所示（見本院卷第47至49頁），證人鄧盛能確有施用第二級毒品之前案紀錄，且證人鄧盛能於審理中亦供稱「伊曾施用安非他命毒品」等語（見本院卷第68頁），顯然證人鄧盛能確有購買安非他命毒品之需求。另參諸卷附之被告前案紀錄表所示（見本院卷第8至30頁），被告自94年間開始，迄99年6月13日入監之前，即陸續有持有及施用第二級毒品之前案紀錄，且被告於審理中亦供稱「伊有施用安非他命毒品，伊是去遊樂場向他人買安非他命。」等語（見本院卷第99頁），顯然被告確有管道取得安非他命毒品以供販賣之用。況且，證人鄧盛能確有於99年6月7日中午12時22分許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告為以下之通話內容：「Α（孫青雨）：喂，我們哪裡？Β（鄧盛能）：石頭、石頭。
Α：我們哪裡？Β：我文龍朋友。
Α：恩，你好。
Β：恩，有空嗎？Α：恩，你說。
Β：二、二。
Α：什麼？Β：兩千。
Α：恩，你人在哪。
Β：抱歉我今天剛好沒車，你能過來嗎？Α：你人在哪。
Β：你能過來中山路這個福隆便當這嗎？Α：中山路福隆便當。
Β： 恩恩 恩恩，全家這邊。
Α：好好好，你在那等我嗎？Β：恩恩你要到打給我。
Α：電話沒號碼哩？Β：你打0000000000。」、「Α（孫青雨）：喂。
Β（鄧盛能）：石頭，你現在有沒有在路上？Α：我正要出門呀。
Β：好，你從哪裡出門呀。
Α：很近很近。
Β：喔，好好好，因為我朋友要趕火車回去啦。
Α：了解了解，馬上到。」之事實，已分據證人鄧盛能及被告供明在卷（見本院卷第75、81、94頁），並有本院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第19、22、34頁）。而上開被告與證人鄧盛能二人於99年6月7日之通聯內容，實際上是在談論證人鄧盛能欲向被告購買二千元安非他命毒品之事實，已據證人鄧盛能於檢察官偵訊時證述明確（見宜蘭地檢署99年度偵字第3082號卷第54至55頁））。故綜核上開各情，堪認證人鄧盛能所稱曾於附表二所示之時、地向被告購買安非他命乙節為真實。
（二）至於被告雖辯稱「我不曾販賣安非他命給鄧盛能，99年6月7日鄧盛能在電話中提到的二千元，我以為他是要還我錢，所以我與他約在宜蘭縣○○鎮○○路福隆便當店，到了福隆便當後，我才知道他是要向我買網路遊戲的點數卡。我們兩人就各自騎機車到我住的貴族旅社拿點數卡。」云云，且證人鄧盛能於本院審理時亦附和被告辯詞，改稱「當時警察要找我，警察找不到我，就針對我女朋友，而且當時我有施用毒品，我很害怕，也想減刑，所以我才會在警詢及檢察官偵訊時，說我曾向孫青雨購買毒品。事實上我並沒有向孫青雨買安非他命，99年6月7日與孫青雨的通聯也不是在講毒品的事，99年6月7日我是向孫青雨買二千元開心農場的遊戲點數卡，我之前在警詢及檢察官偵訊時說99年6月7日是聯絡孫青雨向他購買安非他命是不實在的。實際上我的毒品是向『 小六 』買的，可以在火車站附近的電動遊戲場找到『小六』。」云云，惟查：
１、交易電腦遊戲點數卡並非違法須負刑責之行為，並無任何不可告人之處，然被告及證人鄧盛能在100年5月23日本院審理期日之前，於接受檢察官偵訊及本院行準備程序時，竟均未提及有關交易電腦遊戲點數卡之隻字片語，則被告及證人鄧盛能在100年5月23日審理期日時所稱「於99年6月7日只是交易電腦遊戲點數卡（即被告出售二千元電腦遊戲點數卡給證人鄧盛能）」云云，是否可信，已令人質疑？
２、依前揭（一）所列證人鄧盛能與被告99年6月7日之通聯內容，證人鄧盛能已於通話中明確陳稱「抱歉我今天剛好沒車，你能過來嗎？」等語，可知證人鄧盛能於99年6月7日當時並無交通工具可外出，迺被告竟仍辯稱「99年6月7日與鄧盛能在福隆便當見面後，我才知道他要向我買網路遊戲的點數卡，我們兩人就『各自騎機車』到我住的貴族旅社拿點數卡。」云云（見本院卷第100頁），依此，益徵被告所辯並非實在。
３、針對前揭（一）所列被告與證人鄧盛能於99年6月7日中午12時22分許之通聯內容，證人鄧盛能於審理時，已先於辯護人及檢察官詰問時明確證稱「99年6月7日的通訊監察譯文內容，是我跟孫青雨在講電腦遊戲點數卡的事。我跟孫青雨約定到宜蘭縣○○鎮○○路福隆便當店，要向被告買電腦遊戲點數卡。」云云（見本院卷第67、71頁），然購買電腦遊戲卡並非違法見不得人之事，且市面上電腦遊戲卡之種類有數十種之多，若欲交易購買電腦遊戲卡，自應於通聯時詳細說明所欲購買電腦遊戲卡之名稱，以便賣方事先準備交易標的物，然證人鄧盛能與被告於99年6月7日中午12時22分許為通聯時，既未明示要購買電腦遊戲點數卡，更未說明要買的是哪一種電腦遊戲卡，此舉顯然不合常理，故本院乃質以「（提示警澳偵字第0995101971號卷第34頁通訊監察譯文並告以要旨）譯文裡面那裡提到要買點數卡？」等情，證人鄧盛能此時方改稱「譯文裡面都沒有講到要買點數卡，我跟孫青雨碰面以後才跟他講。」云云（見本院卷第78頁），依此，益徵證人鄧盛能於本院審理時所為之證詞並非實在。
４、另證人鄧盛能於審理中既稱「99年6月7日我是向孫青雨買二千元開心農場的遊戲點數卡」云云，然經本院質以「你到底是在玩什麼遊戲？」、「內容為何？」、「你的點數是要如何操作？」、「你有無使用點數卡？用在什麼地方？」、開心農場如何玩？遊戲點數在開心農場內如何使用？」等情，證人鄧盛能卻分別答稱「我不知道名稱，我只會玩。」、「就是農民的，是開心農場，是農民在種水果的。」、「要輸入密碼，還有輸入我的身分證號碼，還有輸入點數卡的密碼，我的點數卡都是叫我乾妹妹幫我操作，是在網咖操作，我不會操作。」、「我有使用了，我都使用完了，我有叫我妹妹他們幫我輸入，我妹妹他們也有玩，我不知道他們玩多久。」、「我很久沒有玩我忘記了，我就是玩種菜，我對電腦不熟，我玩的時候我妹妹他們會在旁邊一直教我，是妹妹他們在旁邊教我如何點，我可以種水果可以賣，我都是玩一下子，我也不清楚，點數是可以獲得農場裡面的水果或是金錢（證人舉手稱，我真的對電腦不熟悉）。」云云（參見本院卷第77至78、80頁），根本無法詳細說明其所玩電腦遊戲之內容，更無法說明所稱遊戲卡之使用方式，足見證人鄧盛能於審理中之證詞，應屬臨訟虛構以迴護被告之詞，無從採信真實。
５、又證人鄧盛能於審理時雖證稱「當時警察要找我，警察找不到我，就針對我女朋友，而且當時我有施用毒品，我很害怕，也想減刑，所以我才會在警詢及檢察官偵訊時，說我曾向孫青雨購買毒品。」云云，然證人鄧盛能於審理時既已同時明確表明「伊於警詢及檢察官偵訊時之陳述，都是出於伊自己之意思，並沒有遭到恐嚇、威脅、利誘，也沒有人叫伊作不實的陳述或指示伊一定要說曾向孫青雨買安非他命。」等情（見本院卷第70至72頁），且其又陳稱「我不知道當初如果沒有證稱是向孫青雨買安非他命，會有何下場。也不知道當初如果直接作證說我是向孫青雨買遊戲點數，會有何下場。」等語在卷（見本院卷第72頁），並無法說明其當時是在害怕什麼，則其所稱「因為害怕，才指訴向孫青雨購買毒品」云云，顯然不合常理。又證人鄧盛能於審理時既已同時明確表明「我的毒品是向『小六』買的，可以在火車站附近的電動遊戲場找到『小六』。」等情（見本院卷第72頁），則其若欲藉由供出毒品來源來減輕自己施用毒品之罪責，理應逕行向警方供出『小六』，並協助警方找出『小六』，豈有捨此途徑不為，反而刻意虛捏事實誣指係被告販賣毒品予伊之理？是以證人鄧盛能於審理中為推翻其偵查中證詞所持之前揭理由，顯然均有悖於常理，均無法採信。
６、實則，證人鄧盛能於檢察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，參以證人鄧盛能於接受檢察官偵訊時之年齡已年滿30歲（證人鄧盛能係00年00月生），係具相當生活智識經驗之成年人，並知悉「販賣」毒品之罪責頗重，而證人鄧盛能與被告間又無任何仇怨糾紛（此分據證人鄧盛能及被告供明在卷，見本院卷第69、79、97至98頁），證人鄧盛能並無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人鄧盛能確無向被告購買安非他命毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時故意捏造不利於被告之供述之理，是以證人鄧盛能於檢察官偵訊時所為之證詞，確屬真實可採。
７、至於辯護人雖辯護稱「證人鄧盛能於檢察官偵訊時已先稱未向被告購買安非他命，嗣經檢察官追問後，始改稱曾向被告購買安非他命，足見證人鄧盛能於偵查中之證詞反覆，難以採信。且證人鄧盛能於審理中，經曉諭偽證之處罰後，仍堅稱並未向被告購買毒品，足見其審理中證詞確屬可採。」云云，然查證人鄧盛能於偵查中指稱「向被告購買安非毒品」之證詞如何可採，已見前述，雖證人鄧盛能於接受檢察官偵訊時，於具結後之第一個問題「你有無跟孫青雨買過毒品？」，係答稱「沒有」，然經檢察官提示通訊監察譯文內容予證人鄧盛能觀看後，證人鄧盛能便如實供出向被告購買安非毒品之交易經過，此有偵訊筆錄在卷可稽（見宜蘭地檢署99年度偵字第3082號卷第54至55頁），因此，自難僅以證人鄧盛能於偵查中一度有所隱瞞、未如實供出向被告購買安非他命毒品，即謂其偵查中坦承向被告購買安非他命毒品之證詞為不可採信。又證人鄧盛能於審理中，經具結及曉諭偽證之處罰後，雖仍證稱並未向被告購買毒品，然證人鄧盛能於偵查中指稱「向被告購買安非他命毒品」之證詞，同樣係於具結及曉諭偽證之處罰後所為，因此無從以「經具結及曉諭偽證之處罰」來判斷證人鄧盛能於偵、審中之證詞何者可信，而係應參酌卷內所附證據資料，來判斷證人鄧盛能於偵、審中之證詞，何者合於情理、何者與事實相符。本件情形，證人鄧盛能於審理中「否認向被告購買安非他命毒品」之證詞如何不可採信、於偵查中指稱「向被告購買安非他命毒品」之證詞如何可採，均已認定在前，故辯護人辯稱「證人鄧盛能於審理中，經曉諭偽證之處罰後，仍堅稱並未向被告購買毒品，足見其審理中證詞確屬可採。」云云，自非可採。
８、從而，被告否認犯行之辯解及證人鄧盛能於審理時否認向被告購買毒品之證詞，分屬事後卸責、迴護之詞，均不足採信。
（三）綜上各情，被告於附表二所示之時間、地點、金額及聯絡方式，販賣第二級毒品安非他命予鄧盛能，且因而取得如附表二「交易金額」欄內所示之販賣第二級毒品安非他命所得財物之事實，已堪認定。而查販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又屬容易增減分裝之物，每次買賣之價量，均可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有販賣第二級毒品安非他命予證人鄧盛能之事實，本院自無從查得其販入上開安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該安非他命予證人鄧盛能而獲得之具體利潤金額，然近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命屢次轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，且確未有牟利之意圖外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告販入安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。更何況，依被告與證人鄧盛能99年6月7日之通聯情形，可知係被告將安非他命毒品送至證人鄧盛能所指定之地點，依此觀之，益徵被告係在有利可圖之情形下，方有主動送交安非他命毒品予證人鄧盛能之舉止。從而，被告販賣安非他命，有營利之意圖，已堪認定。
（四）綜上所述，此部分事證已臻明確，被告以首揭情詞否認犯行，要屬事後卸責諉過之詞，無可採信，其意圖營利而於附表二所示之時、地，販賣第二級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。
三、至於被告雖另聲請傳喚證人林敬勝、陳志強，欲查明「證人林敬勝、陳志強於警詢及檢察官偵訊時之證詞是否實在」一事，然本件檢察官係針對「被告販賣安非他命毒品予翁巧玲、鄧盛能」之犯行予以起訴，並未起訴「被告販賣安非他命毒品予林敬勝、陳志強」，而證人林敬勝、陳志強於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力業經認定在前，且證人林敬勝、陳志強於檢察官偵訊時均未指證「被告有販賣安非他命毒品予翁巧玲、鄧盛能」之行為（警詢亦同），是以「證人林敬勝、陳志強於警詢及檢察官偵訊時之證詞是否實在」，與本案待證事實「被告是否有販賣安非他命毒品予翁巧玲、鄧盛能之犯行」無涉，本院認為並無傳喚調查之必要。又被告於證人翁巧玲、鄧盛能詰問完畢離庭後，雖聲請再次傳喚證人翁巧玲、鄧盛能一同出庭，欲查明「於檢察官偵訊時，當偵查佐跟鄧盛能說『你知道要怎麼講』時，翁巧玲是否在旁邊聽到？偵查佐有無同樣對翁巧玲說『你知道要怎麼講』？」一事，然證人翁巧玲於審理中到庭做證時，已明確證稱「我之前在警察局跟地檢署偵查中所述內容都是出於我的自由意志，並沒有遭到強暴、脅迫、利誘，也沒有人叫我作不實的指訴。我在蘇澳分局作筆錄時，警方並沒有教我要如何陳述，也沒有叫我一定要指認是向誰購買安非他命。我在地檢署作證時所說的，也都是實在的。」等情（見本院卷第86至88頁），且證人鄧盛能審理中之證詞並不足採信，業經認定在前，更何況，證人鄧盛能於審理中復已明白證稱「（檢察官問：99年7月9日在地檢署的時候偵查佐問你說『知道要怎麼講』之外，還有無跟你說其他的話？）沒有。（檢察官問：你認為偵查佐講這個話是要你指認孫青雨，這是否是你自己猜的？）是我自己猜的。（檢察官問：你認為99年7月9日偵查佐到地檢署是要等你跟翁巧玲及其他證人，你的依據為何？）是我自己猜的。」云云（見本院卷第74至75頁），是以在檢察官偵訊證人鄧盛能、翁巧玲之前，即便有「偵查佐跟鄧盛能說『你知道要怎麼講』」一事，且證人翁巧玲在旁亦有聽見或偵查佐亦有對翁巧玲說「你知道要怎麼講」等語，均仍不足以推翻前揭證人鄧盛能於偵查中及證人翁巧玲於偵查及審理中所為「向被告購買安非他命毒品證詞」之真實性，無從為有利於被告之認定，故本院認為並無再次傳喚證人翁巧玲、鄧盛能之必要，附此敘明。
參、論罪科刑：
一、核被告孫青雨基於販售營利之意圖，而於附表一、二所載之時、地，分別將安非他命售予翁巧玲、鄧盛能之所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共三罪）。被告於各次販賣前持有安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前因毒品危害防制條例案件，先後經臺灣高等法院以94年度上訴字第2476號判決判處有期徒刑二年；經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第814號判決判處有期徒刑八月、六月，並經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1234號裁定將上開八月、六月之刑各減刑二分之一，並定其三罪之應執行為有期徒刑二年五月確定，甫於97年8月31日假釋付保護管束縮刑期滿執行完畢之事實，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可資參照，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之附表一、二所示各罪，俱為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，故僅就其餘有期徒刑及併科罰金刑部分，加重其刑。又被告所犯附表一、二所示之三次販賣安非他命之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、茲審酌被告孫青雨之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，雖販賣對象及次數不多、各次交易金額不大、各次販賣所得利益不高，然仍已嚴重侵害他人身心健康，並戕害社會治安甚鉅；犯後態度等一切情狀，暨檢察官對科刑範圍所表示之意見後，就被告所犯三罪，酌情分別量處如附表一、二「宣告刑」欄所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示警懲【辯護人雖以「被告並非大盤毒梟，販賣對象、次數不多，犯罪情節並非重大」云云，求為依刑法第59條酌減被告之刑，然本院審酌安非他命乃具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品，對於個人身心健康及社會治安戕害重大，故法律特以重典處罰販賣第二級毒品之犯行，各級司法機關並對各種與第二級毒品有關之犯行（如製造、運輸、販賣、轉讓、施用等等）嚴加查禁，迺被告竟無視法律禁令及司法機關之嚴格查處，為牟取經濟上之不法利益，而三次販賣安非他命毒品予他人，雖販賣對象及次數不多、各次交易金額不大、各次販賣所得利益不高，然所為仍已嚴重侵害他人身心健康，並戕害社會治安甚鉅，是依其犯罪情節觀之，顯無可憫恕之處，且科以毒品危害防制條例第4條第2項所定最低度刑（即七年有期徒刑）以上之刑，亦屬罰當其罪，並無失之過重之情形，自無從爰引刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。】。至於門號為0000000000號行動電話手機一具（含SIM卡一張）為被告所有，且係供犯販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各販賣第二級毒品罪下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並併執行之。再者，被告各次販賣第二級毒品所得之財物（如附表一、二「交易金額」欄內所示之金額），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各有關之販賣第二級毒品罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並併執行之（總金額共四千元）。
肆、至於證人鄧盛能是否涉及偽證犯行，允宜由檢察官另行偵處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳錦雯到庭執行職務。
中華民國100年6月7日
刑事第二庭審判長法官林惠玲
法官張育彰法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉書毓中華民國100年6月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一、證人翁巧玲部分：
┌─┬──┬────┬────┬────┬───────┬────┬───┬──────────┐│編│毒品│交易時間│交易地點│交易金額│聯絡方式│所犯法條│罪名│宣告刑││號│種類│（民國）││（新臺幣││││││││││）│││││├─┼──┼────┼────┼────┼───────┼────┼───┼──────────┤│1│安非│99年6月2│宜蘭縣宜│1000元│孫青雨以098391│毒品危害│販賣第│有期徒刑柒年陸月，未│││他命│日下午3│蘭市宜興││4581號行動電話│防制條例│二級毒│扣案門號０九八三九一││││時許│路一 段宜 ││與翁巧玲持用之│第4條第2│品罪，│四五八一號行動電話手│││││蘭火車站││0000000000號行│項│累犯│機壹具（含SIM卡壹│││││對面加油││動電話聯絡交易│││張）沒收之，如全部或│││││站││後，於左列時間│││一部不能沒收時，追徵│││││││、地點，由孫青│││其價額或以其財產抵償│││││││雨將安非他命毒│││之；販賣第二級毒品所│││││││品交給翁巧玲，│││得財物新臺幣壹仟元沒│││││││翁巧玲將價金交│││收之，如全部或一部不│││││││給孫青雨。│││能沒收時，以其財產抵││││││││││償之。│├─┼──┼────┼────┼────┼───────┼────┼───┼──────────┤│2│安非│99年6月│宜蘭縣宜│1000元│孫青雨以098391│毒品危害│販賣第│有期徒刑柒年陸月，未│││他命│10日中午│蘭市宜興││4581號行動電話│防制條例│二級毒│扣案門號０九八三九一││││12時許│路一段宜││與翁巧玲持用之│第4條第2│品罪，│四五八一號行動電話手│││││蘭火車站││0000000000號行│項│累犯│機壹具（含SIM卡壹│││││對面加油││動電話聯絡交易│││張）沒收之，如全部或│││││站││後，於左列時間│││一部不能沒收時，追徵│││││││、地點，由孫青│││其價額或以其財產抵償│││││││雨將安非他命毒│││之；販賣第二級毒品所│││││││品交給翁巧玲，│││得財物新臺幣壹仟元沒│││││││翁巧玲將價金交│││收之，如全部或一部不│││││││給孫青雨。│││能沒收時，以其財產抵││││││││││償之。│└─┴──┴────┴────┴────┴───────┴────┴───┴──────────┘附表二、證人鄧盛能部分：
┌─┬──┬────┬────┬────┬───────┬────┬───┬──────────┐│編│毒品│交易時間│交易地點│交易金額│聯絡方式│所犯法條│罪名│宣告刑││號│種類│（民國）││（新臺幣││││││││││）│││││├─┼──┼────┼────┼────┼───────┼────┼───┼──────────┤│1│安非│99年6月7│宜蘭縣羅│2000元│孫青雨以098391│毒品危害│販賣第│有期徒刑柒年陸月，未│││他命│日中午12│東鎮中山││4581號行動電話│防制條例│二級毒│扣案門號０九八三九一││││時許│路上之福││與鄧盛能持用之│第4條第2│品罪，│四五八一號行動電話手│││││隆便當店││0000000000號行│項│累犯│機壹具（含SIM卡壹張│││││附近（起││動電話聯絡交易│││）沒收之，如全部或一│││││訴書誤載││後，於左列時間│││部不能沒收時，追徵其│││││為宜蘭縣││、地點，由孫青│││價額或以其財產抵償之│││││宜蘭市宜││雨將安非他命毒│││；販賣第二級毒品所得│││││興路一段││品交給鄧盛能，│││財物新臺幣貳仟元沒收│││││73號福隆││鄧盛能將價金交│││之，如全部或一部不能│││││便當店附││給孫青雨。│││沒收時，以其財產抵償│││││近）│││││之。│└─┴──┴────┴────┴────┴───────┴────┴───┴──────────┘